ΠΡΑΞΙΣ Δικηγορική

Παντελεήμων Ρεντούλης

Προσωρινό δεδικασμένο – Ανάκληση ασφαλιστικών μέτρων

Παρατηρήσεις στην 4434/2008 ΜΠρΑθ

Δημοσιευμένο στο ΕφΑΔ 2010 σ. 212-218

1. Εισαγωγή

1. Η σχολιαζόμενη απόφαση ασχολήθηκε με το εριζόμενο στη θεωρία ζήτημα της υπάρξεως «προσωρινού δεδικασμένου», το οποίο απορρέει από απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, στα πλαίσια της εκδικάσεως αιτήσεως που κατέθεσε η μητέρα δύο ανηλίκων τέκνων περί μεταρρυθμίσεως της προγενέστερης αποφάσεως που είχε ρυθμίσει τον τρόπο ασκήσεως της γονικής μέριμνάς τους, καθώς και την επικοινωνίας τους με τον πατέρα τους – καθ’ ου.

2. Όπως θα γίνει αντιληπτό από το περιεχόμενό της (ενότ. 2), η σχολιαζόμενη απόφαση συνδέει τη μεταβολή των πραγμάτων, την οποία αξιώνει το άρθρο 696 § 3 ΚΠολΔ ως προϋπόθεση για την ανάκληση ή τη μεταρρύθμιση μίας αποφάσεως ασφαλιστικών μέτρων, με την ύπαρξη «προσωρινού δεδικασμένου» της υπό ανάκληση ή μεταρρύθμιση αποφάσεως.

3. Η εξαγωγή ενός ασφαλούς συμπεράσματος για το αν μία απόφαση ασφαλιστικών μέτρων αναδύει πράγματι μία τέτοιου είδους ενέργεια, αντίστοιχη, τηρουμένων, ασφαλώς, των αναλογιών, με εκείνη του δεδικασμένου μίας τελεσίδικης επί της κυρίας υποθέσεως δικαστικής αποφάσεως, επιβάλλει κατά πρώτον να αποσαφηνισθεί όσο το δυνατόν ακριβέστερα το τι αντιπροσωπεύει δικονομικώς η έννοια του «προσωρινού δεδικασμένου» (ενότ. 3), κατά δεύτερον να παρουσιασθεί συνοπτικώς η σύγχρονη δυναμική που έχει αποκτήσει ο θεσμός της παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας και στη χώρα μας (ενότ. 4) και τέλος να διερευνηθεί το πώς η σύγχρονη αυτή δυναμική επιτρέπει στην απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων να αναπτύσσει απρόσκοπτα την ενέργειά της, χωρίς την ανάγκη καταφυγής σε θεωρητικές ή / και νομολογικές κατασκευές περί υπάρξεως ενός υποτιθέμενου «προσωρινού δεδικασμένου» της[1] (ενότ.5).

2. Περιεχόμενο της σχολιαζομένης αποφάσεως

4. Η σχολιαζόμενη απόφαση, αφού αναφέρει στη μείζονα σκέψη της τα γενικώς παραδεδεγμένα στη νομολογία, δηλαδή, (α) ότι η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων παράγει «προσωρινό δεδικασμένο», το οποίο ισχύει μέχρι την ικανοποίηση του ασφαλιζόμενου δικαιώματος ή την τελεσίδικη κρίση για την ανυπαρξία του, (β) ότι αυτό το «προσωρινό δεδικασμένο» δεν διαφέρει στην έννοια, τη φύση και τη λειτουργία του από το οριστικό, καθώς και (γ) ότι μία απόφαση ασφαλιστικών μέτρων μπορεί να ανακληθεί ή να μεταρρυθμισθεί, εφόσον έχει μεσολαβήσει μεταβολή εκείνων των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην υπόθεση που κρίθηκε, και αφού πιθανολογεί στην ελάσσονα σκέψη της ότι έχουν μεταβληθεί τα πράγματα, εις τρόπον ώστε από τη μεταβολή τους να επηρεάζεται σημαντικά η ομαλή διαβίωση και η ψυχοσωματική ανάπτυξη των δύο ανήλικων τέκνων, έκανε δεκτό το αίτημα της αιτούσης – μητέρας τους και μεταρρύθμισε την προγενέστερη απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, με την οποία είχαν ρυθμισθεί τα της ασκήσεως της γονικής τους μέριμνας και της επικοινωνίας τους με τον πατέρα τους - καθ’ ου.

3. Η έννοια του «προσωρινού δεδικασμένου»

5. Η φερόμενη ως κρατούσα άποψη με τον όρο «προσωρινό δεδικασμένο» εννοεί ότι η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, είτε δέχεται είτε απορρίπτει την αίτηση, δεσμεύει το δικαστήριο που καλείται να δικάσει επί άλλης αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων μεταξύ των ίδιων διαδίκων για την ίδια διαφορά, εκτός αν πιθανολογείται μεταβολή των πραγματικών περιστατικών και κατά συνέπεια καταλήγει στο συμπέρασμα ότι το «προσωρινό δεδικασμένο» αποτελεί για τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων το αντίστοιχο του κλασικού δεδικασμένου με αποτέλεσμα να εφαρμόζονται αναλόγως στα πλαίσια του άρθρου 695 ΚΠολΔ οι διατάξεις των άρθρων 321 επ. ΚΠολΔ.

6. Ωστόσο, η κρατούσα αυτή άποψη, αν και διευκολύνει τον ερμηνευτή και τον εφαρμοστή του δικαίου με την απλότητά της, αφ’ ενός μεν υποπίπτει σε μία σειρά δογματικών σφαλμάτων, αφ’ ετέρου δε είναι παρωχημένη, αφού (α) παραβλέπει ότι κατά τη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων δεν διαγιγνώσκεται το ασφαλιστέο δικαίωμα, αλλά το δικαίωμα του αιτούντος να αξιώσει προσωρινή δικαστική προστασία, (β) συγχέει την ισχύ της όποιας δικαστικής αποφάσεως με το δεδικασμένο που παράγει η επί της κυρίας υποθέσεως τελεσίδικη απόφαση και το κυριότερο (γ) δεν λαμβάνει υπ’ όψιν της ότι η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, λόγω της σύγχρονης δυναμικής του θεσμού παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας, αυτονομείται συνεχώς έναντι της διαδικασίας της κύριας δίκης, ώστε η ανάλογη εφαρμογή στην πρώτη διατάξεων που ισχύουν για τη δεύτερη, όχι μόνο να μην είναι απαραίτητη, αλλά ενδεχομένως και εσφαλμένη.

4. Η σύγχρονη δυναμική του θεσμού

7. Ο θεσμός της προσωρινής δικαστικής προστασίας, ως σημαίνον μέρος του δικαιικού συστήματος κάθε έννομης τάξεως, συνδέεται στενά και επηρεάζεται άμεσα από τις εκάστοτε κοινωνικές εξελίξεις. Η θεωρητική αυτή διαπίστωση αποδεικνύεται ευχερώς και στην πράξη από το γεγονός ότι, ενώ στο σχετικώς πρόσφατο παρελθόν ο περιορισμένος, σε σύγκριση με τα σημερινά δεδομένα, όγκος των υποθέσεων αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας αφορούσε κυρίως σε τετριμμένες πια διαφορές ενοχικού, οικογενειακού, εμπράγματου ή κληρονομικού δικαίου, οι οποίες, αν και εφόσον ανέκυπτε περίπτωση κατεπείγοντος, μπορούσαν να οδηγήσουν το πολύ στη λήψη των λεγόμενων κλασικών ασφαλιστικών μέτρων συντηρητικής κυρίως φύσεως και λειτουργίας, όπως π.χ. αυτά της σφραγίσεως, της αποσφραγίσεως, της απογραφής, της μεσεγγυήσεως, της συντηρητικής κατασχέσεως ή της προσωρινής επιδικάσεως διατροφής, σήμερα, η δυναμική συνισταμένη μας σειράς επιμέρους παραμέτρων, όπως, κατά κύριο λόγο, η βιομηχανοποίηση και η συνεπεία αυτής αστικοποίηση της κοινωνικής οργανώσεως, η σταδιακή δημογραφική μεταβολή στην πληθυσμιακή ποσότητα και πυκνότητα, η ραγδαία τεχνολογική ανάπτυξη, η προϊούσα ύφανση ενός παγκόσμιου ιστού αλληλοεξαρτώμενης οικονομικής συνεργασίας, η συνεχώς αυξανόμενη επιτάχυνση των βιοτικών ρυθμών και προσφάτως η, συνεπεία όλων των ανωτέρω παραγόντων, ολοένα μεγαλύτερη ανάγκη για προστασία του περιβάλλοντος, δημιούργησε και συνεχίζει να δημιουργεί νέες μορφές νομικών αλληλεπιδράσεων μεταξύ των κοινωνών του δικαίου, οι οποίες γεννούν, όχι μόνο περισσότερες και δυσκολότερες, αλλά και μη επιδεχόμενες την παραμικρή καθυστέρηση στη διευθέτησή τους διαφορές, όπως όλως ενδεικτικώς ο αθέμιτος ανταγωνισμός, τα αυτοκινητικά ή εργατικά ατυχήματα, οι παράνομες απολύσεις εργαζομένων, η προσβολή της προσωπικότητας δια του τύπου, των μέσων μαζικής ενημερώσεως ή του διαδικτύου, η προσβολή της πνευματικής ιδιοκτησίας, οι ηλεκτρονικές συναλλαγές, η αυθαίρετη οικοδόμηση, η ρύπανση ή υποβάθμιση του περιβάλλοντος, κ.ά.

8. Η οφειλόμενη στις ανωτέρω αιτίες προπεριγραφείσα εξέλιξη καταλήγει στην δημιουργία και συντήρηση ενός αυτοτροφοδοτουμένου φαύλου κύκλου. Σε επίπεδο δικαστηριακής καθημερινότητας, η σημερινή δραστηριότητα των δικαστηρίων περιλαμβάνει την εκδίκαση πολλαπλάσιων σε αριθμό υποθέσεων σε σύγκριση με το πρόσφατο παρελθόν, με αποτέλεσμα μία υπόθεση, ιδωμένη σε ατομική κλίμακα, να απαιτεί πολύ περισσότερο χρόνο για να λάβει την οριστική της κρίση, εκτός δε από την κατά τα άνω συνεχώς διογκούμενη ποσοτική επιβάρυνση, οι υποθέσεις που άγονται σήμερα ενώπιον των δικαστηρίων είναι και ποιοτικά πιο πολύπλοκες.

9. Η ποσοτική αυτή έκρηξη από την μία πλευρά και η ταυτόχρονη ποιοτική προς το πολυπλοκότερο διαφοροποίηση των διαφορών αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας από την άλλη, επιβραδύνουν δραστικώς την κύρια δικονομική διαδικασία της οριστικής επιλύσεώς τους, ενώ την ίδια στιγμή η ουσία των διαφορών αυτών είναι τέτοιας φύσεως, ώστε να αξιώνει την άμεση και ταχεία διευθέτησή τους, διότι η παραμικρή καθυστέρηση μπορεί να εξαχνώσει όχι μόνο το αντικείμενο της ενδεχόμενης κυρίας δίκης, αλλά και αυτό το ίδιο το δικαίωμα δικαστικής προστασίας και ακροάσεως του αιτούντος επί της κυρίας υποθέσεως. Κοντολογίς, η ίδια η εξελικτική πορεία της σύγχρονης κοινωνικής οργανώσεως, ενώ αξιώνει επιτακτικώς την επιτάχυνση της οριστικής απονομής της δικαιοσύνης, ενθαρρύνει ταυτοχρόνως την ανάπτυξη μίας σειράς παραγόντων που οδηγούν με μαθηματική ακρίβεια στη δυσβάστακτη επιβράδυνσή της.

10. Όλοι οι ως άνω παράγοντες έχουν ως αποτέλεσμα την ανεπιστρεπτί εισαγωγή του θεσμού παροχής προσωρινής προστασίας σε μία, εν εξελίξει ακόμη, διαδικασία μεταλλάξεως τόσο της λειτουργίας του όσο και των σκοπών τους οποίους καλείται να εξυπηρετήσει. Είναι αξιοσημείωτο ότι ενώ παλαιότερα η λήψη ασφαλιστικών μέτρων αποσκοπούσε κυρίως στην διατήρηση των ενδίκων εννόμων αγαθών μέχρι το πέρας της κυρίας δίκης ή στην πρόσκαιρη διαχείριση μιας καταστάσεως εν αναμονή της εκδόσεως της οριστικής αποφάσεως, σήμερα, εκτός αυτού, η λήψη ασφαλιστικών μέτρων αποσκοπεί και στην αντιμετώπιση της για όλους τους προαναφερθέντες λόγους αναπόφευκτης καθυστερήσεως εκδόσεως της οριστικής αποφάσεως, ανακουφίζοντας τον δικαιολογημένως ανυπόμονο διάδικο με το να του προσφέρει μία ταχεία πρόσκαιρη απόλαυση των δικαιωμάτων του, ικανή να τον κάνει να «λησμονήσει» πόσο αργή είναι η οριστική απονομή της δικαιοσύνης.

11. Έτσι, προς εξυπηρέτηση αυτής της νέας ανάγκης, πλάι στα ουδέτερα ασφαλιστικά μέτρα του παρελθόντος, τα οποία λαμβάνονταν εν αναμονή της οριστικής κρίσεως, χωρίς να θίξουν την ουσία της υποθέσεως και χωρίς να ικανοποιήσουν το επίδικο δικαίωμα του αιτούντος, συναντάται σήμερα με όλο και μεγαλύτερη συχνότητα μία σειρά μεταλλαγμένων ασφαλιστικών μέτρων, τα οποία αποσκοπούν σε μία προσωρινή μεν, αλλά εν τοις πράγμασι υλική ικανοποίηση των επίδικων δικαιωμάτων, αγγίζοντας την ίδια την ουσία της εκάστοτε υποθέσεως, όπως συμβαίνει π.χ. κατ’ εξοχήν με τα ασφαλιστικά μέτρα της προσωρινής επιδικάσεως απαιτήσεων ή με εκείνα τα ασφαλιστικά μέτρα προσωρινής ρυθμίσεως της καταστάσεως, τα οποία εκ των πραγμάτων είτε ικανοποιούν το δικαίωμα του αιτούντος είτε τείνουν στην δημιουργία «ανεπανόρθωτων» καταστάσεων.

12. Η ανωτέρω ποσοτική και ποιοτική μεταβολή των υποθέσεων αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας και η μετάλλαξη την οποία προκαλεί στον ίδιο τον δομικό και λειτουργικό πυρήνα του θεσμού της παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας έχει μία σειρά παρεπομένων συνεπειών με κυριότερη τον επαναπροσδιορισμό της σχέσεως της δίκης ασφαλιστικών μέτρων ως προς την κύρια δίκη προς την κατεύθυνση, όπως προειπώθηκε, της προοδευτικώς όλο και μεγαλύτερης δικονομικής αυτονομίας της πρώτης από την δεύτερη.

13. Η δικονομική αυτονομία της διαδικασίας παροχής προσωρινής δικαστικής προστασία έναντι της κύριας δίκης επιβεβαιώνεται, εξάλλου, και από το γεγονός ότι η δίκη των ασφαλιστικών μέτρων αφ’ ενός μεν θεωρείται πλέον κατά τρόπο αναμφίβολο ως διακριτή από την μέλλουσα να ακολουθήσει ή ήδη εκκρεμή κύρια δίκη και όχι ως δικονομικό παρεπόμενο της τελευταίας, δεδομένου ότι αρχίζει με διαφορετικό εισαγωγικό της δίκης δικόγραφο και περαιώνεται με την έκδοση οριστικής δικαστικής αποφάσεως, αφ’ ετέρου δε διέπεται από τους δικούς της ιδιόμορφους κανόνες κυρίως όσον αφορά (α) στον τρόπο της ενάρξεώς της, (β) στην εκδίκαση της οικείας αιτήσεως, ιδίως ως προς το ζήτημα της παραστάσεως των διαδίκων και της αποδεικτικής διαδικασίας, (γ) στην υπό συγκεκριμένους όρους ανάκληση ή στην τροποποίηση της εκδοθείσης αποφάσεως, (δ) στο επιτρεπτό ή μη της ασκήσεως ενδίκων μέσων κατά των αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων και (ε) στη διαμόρφωση ιδιαίτερης διαδικασίας αναγκαστικής εκτελέσεως των αποφάσεων αυτών.

5. Αυτονομία του θεσμού και «προσωρινό δεδικασμένο»

14. Ήδη εδώ και πολλά χρόνια έγκριτα μέλη της θεωρίας έχουν εκφράσει ανοιχτά τη διαφωνία τους για τη χρήση του όρου «προσωρινό δεδικασμένο», προκειμένου να περιγραφεί η ισχύς της αποφάσεως ασφαλιστικών μέτρων[2]. Όπως έχει ήδη ευστόχως επισημανθεί[3], τα πράγματα έρχονται στη σωστή τους διάσταση, όταν γίνει η διάκριση μεταξύ της έννοιας της ισχύος της δικαστικής αποφάσεως από την έννοια του δεδικασμένου που ενδέχεται αυτή να έχει. Το μεν δεδικασμένο αναφέρεται στη δεσμευτικότητα σε μία μεταγενέστερη δίκη των ζητημάτων που ήδη κρίθηκαν στην προηγούμενη, η δε ισχύς στο πώς πρέπει να διευθετηθεί ή να διευθετείται η κριθείσα περίπτωση για όσο χρονικό διάστημα η συγκεκριμένη δικαστική απόφαση εξακολουθεί να ισχύει.

15. Αν η διάκριση μεταξύ των δύο αυτών εννοιών (δεδικασμένου και ισχύος της αποφάσεως) συνδυαστεί με τη συνεχώς μεγαλύτερη αυτονόμηση της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων έναντι της διαδικασίας της κύριας δίκης, τότε καθίσταται προφανές ότι δεν υπάρχει κανένας απολύτως λόγος να γίνει επίκληση κανενός «προσωρινού δεδικασμένου» για να δικαιολογηθεί η προϋπόθεση της μεταβολής των πραγμάτων για την ανάκληση ή μεταρρύθμιση των αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων[4]. Εξάλλου, πρέπει να ληφθεί υπ’ οψιν και το γεγονός ότι θα ήταν εξαιρετικά επικίνδυνο να εφαρμοστούν οι περί δεδικασμένου διατάξεις, έστω και αναλόγως, σε μία διαδικασία που αποκλείει σχεδόν απόλυτα την άσκηση ενδίκων μέσων κατά των αποφάσεων που εκδίδονται στα πλαίσια της.

16. Εκ των ανωτέρω, προκύπτει το συμπέρασμα ότι η μεν απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων που έχει κάνει δεκτή την αίτηση εξακολουθεί να αναπτύσσει απρόσκοπτα την ισχύ της για όσο χρονικό διάστημα δεν συντρέχει εκ του νόμου κάποιος λόγος για να ανακληθεί ή να μεταρρυθμισθεί, η δε απόφαση που έχει απορρίψει την αίτηση είτε για τυπικούς είτε για ουσιαστικούς λόγους, για όσο χρονικό διάστημα δεν συντρέχει κάποιος λόγος (π.χ. άρση του απαραδέκτου, εμφάνιση κατεπείγοντος, κ.ά.) για να εκδοθεί αντίθετή της. Στην περίπτωση δε που κατατεθεί νέα αίτηση για την ίδια διαφορά μεταξύ των ίδιων διαδίκων, τότε ο δικαστής που θα επιληφθεί της υποθέσεως, οφείλει, κατ’ εφαρμογή του νομικού αξιώματος non bis in idem, να την απορρίψει ως απαράδεκτη, όχι γιατί υφίσταται κάποιο «προσωρινό δεδικασμένο», αλλά απλούστατα γιατί εξακολουθεί να ισχύει η προηγούμενη απόφαση, χωρίς παράλληλα να συντρέχει κάποιος προβλεπόμενος στο νόμο λόγος για να παύσει η ισχύς αυτή.