ΠΡΑΞΙΣ Δικηγορική

Παντελεήμων Ρεντούλης

Η εμμάρτυρη απόδειξη και τα τεκμήρια στο γαλλικό αστικό δικονομικό δίκαιο

Δημοσιευμένο στη ΔΙΚΗ 2007 σ. 620-635

1. Η εμμάρτυρη απόδειξη

1.1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις

1. Το εμμάρτυρο αποδεικτικό μέσο, η ρύθμιση του οποίου αναπτύσσεται κατά ένα μέρος στα άρθρα 1341 έως 1348 CCiv και κατά ένα άλλο στα άρθρα 199 έως 231 NCPC[1], αποτελεί και στο γαλλικό δίκαιο ένα από τα σπουδαιότερα, χρησιμότερα, αλλά και αμφιλεγόμενα αποδεικτικά μέσα που μπορούν να τεθούν στη διάθεση τόσο του δικαστή όσο και των διαδίκων. Πρόκειται αφενός για την πιο συνηθισμένη πηγή αντλήσεως γνώσεως των δικαστών για το αν έχουν συμβεί ή όχι τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά και αφετέρου για την πιο συχνή εστία διαστρεβλώσεως της πραγματικότητας, δεδομένου ότι, άλλοτε οι σχέσεις συγγένειας, φιλίας ή εξαρτήσεως, άλλοτε ο χρηματισμός, άλλοτε η προσδοκία αποκτήσεως οιουδήποτε είδους ωφελημάτων ή εξυπηρετήσεων, ωθούν τους μάρτυρες στην απόκρυψη ή την «δημιουργία» πραγματικών περιστατικών και σε προκατασκευασμένες πολλές φορές καταθέσεις. Το αποδεικτικό μέσο των μαρτύρων είναι, συνεπώς, εξαιρετικά επισφαλές, επισφάλεια που επιτείνεται και από το γεγονός ότι οι καταθέσεις των μαρτύρων εκτιμώνται ελεύθερα από το δικαστή.[2]

2. Ωστόσο, επειδή τα ανωτέρω μειονεκτήματα του εμμάρτυρου αποδεικτικού μέσου αντισταθμίζονται από ανάλογης βαρύτητας πλεονεκτήματα, αντί ο δικονομικός νομοθέτης να απαγορεύσει ολοκληρωτικά η χρήση του, προσπαθεί να εφαρμόσει, σε νομοθετικό επίπεδο, διάφορες μεθόδους περιστολής των μειονεκτημάτων του. Για παράδειγμα, παλαιότερα υπήρχε ο κανόνας ότι ο δικαστής έπρεπε να στηρίζει τη δικανική του πεποίθηση στις καταθέσεις τουλάχιστον τριών μαρτύρων[3]. Τα σύγχρονα ηπειρωτικά δίκαια, μεταξύ των οποίων το γαλλικό και το ελληνικό, επιλέγουν να προβούν στον ως άνω περιορισμό με κριτήριο τη σπουδαιότητα του προς απόδειξη γεγονότος. Με το δεδομένο, όμως, ότι κάθε περιορισμός, εφαρμοζόμενος αδιακρίτως, μπορεί να προβεί ανεπιεικής εξειδικευόμενος σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, ο Γάλλος νομοθέτης, όπως, άλλωστε, και ο Έλληνας, προβλέπουν και ορισμένες εξαιρέσεις από αυτόν. Πιο συγκεκριμένα:

1.2. Ο περιορισμός του εμμάρτυρου αποδεικτικού μέσου στο γαλλικό δίκαιο

3. Ο περιορισμός του εμμάρτυρου αποδεικτικού μέσου σχετίζεται άμεσα και στο γαλλικό αστικό δικονομικό δίκαιο με την έγγραφη απόδειξη[4]. Το άρθρο 1341 al.1 CCiv ορίζει ότι οι δικαιοπραξίες που υπερβαίνουν ένα ορισμένο χρηματικό ποσό, το οποίο καθορίζεται κάθε φορά με διάταγμα, πρέπει να καταρτίζονται με συμβολαιογραφικό ή ιδιωτικό έγγραφο, δεδομένου ότι κατά των πράξεων αυτών δεν επιτρέπεται η απόδειξη με μάρτυρες. Μέχρι τα μέσα Ιουλίου του έτους 1980, το ποσό αυτό ήταν μόλις πενήντα γαλλικά φράγκα [50,00.-F], γεγονός που δημιουργούσε μεγάλες δυσχέρειες στις καθημερινές συναλλαγές, δεδομένου ότι και η πιο τετριμμένη σύμβαση έπρεπε να καταρτισθεί εγγράφως, για να μπορεί ο κάθε συμβαλλόμενος να έχει αποδεικτικά στοιχεία σε μια ενδεχόμενη δίκη. Με το υπ’ αριθμόν 80-353 διάταγμα της 15ης Ιουλίου 1980, το ποσόν αυτό αυξήθηκε στα πέντε χιλιάδες γαλλικά φράγκα [5.000,00.-F], το οποίο με το άρθρο 1 του υπ’ αριθμόν 2001-476 διατάγματος της 30ης Μαΐου 2001[5] μετατράπηκε στο ποσόν των 800,00.-€, και σήμερα έχει εν τέλει οριστεί στο ποσόν των 1.500.-€, δυνάμει του άρθρου 56 του υπ’ αριθμόν 2004-836 διατάγματος της 20ης Αυγούστου 2004[6].

4. Όπως, όμως, θα αναφερθεί αναλυτικότερα κατωτέρω[7], οι διατάξεις του άρθρου 1341 CCiv θεωρούνται στο γαλλικό δίκαιο ως ενδοτικού δικαίου, γεγονός που επιτρέπει στα μέρη να παραιτηθούν από τον περιορισμό που θέτουν ακόμη και σιωπηρά[8] [9]. Περαιτέρω, ο περιορισμός του εν λόγω άρθρου αναφέρεται μόνο στην απόδειξη ζητημάτων που μπορούν να δημιουργήσουν, να μεταβιβάσουν, να επιβεβαιώσουν, να αναγνωρίσουν, να τροποποιήσουν ή να εξαλείψουν ενοχικά δικαιώματα[10] και δεν εφαρμόζεται για την απόδειξη πραγματικών γεγονότων που δεν σχετίζονται με ενοχές ή με αποσβέσεις ενοχών[11]. Έχει, λοιπόν, κριθεί ότι η ανωτέρω απαγόρευση δεν ισχύει και μπορεί να γίνει δεκτό το εμμάρτυρο αποδεικτικό μέσο για την απόδειξη της μη εκτελέσεως μιας συμβάσεως, της οποίας η ύπαρξη δεν αμφισβητείται[12] ή για την ερμηνεία ενός αμφιλεγόμενου όρου μιας δικαιοπραξίας[13].

5. Εν συνεχεία, τα άρθρα 1342-1345 CCiv προσπαθούν να αποκλείσουν το ενδεχόμενο καταστρατηγήσεων του περιορισμού του άρθρου 1341 CCiv κυρίως μέσω της κατατμήσεως της συνολικής απαιτήσεως του ενάγοντος σε περισσότερες μικρότερες απαιτήσεις. Έτσι, αν ο ενάγων ζητά με την αγωγή του και κεφάλαιο και τόκους, τότε για τον υπολογισμό του εκάστοτε θεσπιζόμενου ορίου, πέραν του οποίου δεν επιτρέπεται η δια μαρτύρων απόδειξη, θα προσμετρηθεί στο ποσό του κεφαλαίου και το ποσό των τόκων[14]. Περαιτέρω, όταν ο ενάγων έχει ήδη στρέψει κατά του αντιδίκου του απαίτηση μεγαλύτερη του ανωτέρω ποσού, δεν μπορεί να περιορίσει την απαίτησή του αυτή σε ποσό κατώτερο του ορίου της εμμάρτυρης αποδείξεως, προκειμένου με τον τρόπο αυτόν να γίνει δεκτή η απόδειξη δια μαρτύρων[15]. Ωσαύτως, όταν το αιτούμενο ποσό είναι κατώτερο του υπό του νόμου οριζόμενου ορίου, αποτελεί, όμως, το υπόλοιπο ή μέρος ποσού ανώτερου του ορίου αυτού και πάλι το εμμάρτυρο αποδεικτικό μέσο αποκλείεται[16]. Τέλος, αν ο ενάγων αξιώνει στην ίδια δίκη περισσότερες απαιτήσεις, για τις οποίες δεν έχει έγγραφη απόδειξη και των οποίων το άθροισμα υπερβαίνει το εκάστοτε οριζόμενο όριο, ομοίως, δεν επιτρέπεται η εμμάρτυρη απόδειξη, ανεξαρτήτως του αν οι περισσότερες απαιτήσεις προέρχονται από διάφορες αιτίες και δημιουργήθηκαν σε διάφορους χρόνους[17].

1.3. Οι εξαιρέσεις από τον περιορισμό

6. Ο ανωτέρω περιορισμός του εμμάρτυρου αποδεικτικού μέσου γνωρίζει στο γαλλικό δίκαιο έξι [6] εξαιρέσεις: (α) τις εμπορικές υποθέσεις (les affaires commerciales), (β) την αρχή εγγράφου αποδείξεως (le commencement de preuve par écrit), (γ) την αδυναμία κτήσεως εγγράφου (l’impossibilité d’une préconstitution), (δ) την ύπαρξη αντιγράφου (l’existence d’une copie qualifiée), (ε) την ύπαρξη δικονομικής συμβάσεως μεταξύ των μερών (la convention sur la preuve) και (στ) όσον αφορά στους τρίτους, τη συμπαιγνία μεταξύ των συμβαλλομένων μερών (la simulation frauduleuse des parties).[18]

1.3.1. Οι εμπορικές υποθέσεις

7. Ήδη, αμέσως μετά τη θέσπιση του περιορισμού του εμμάρτυρου αποδεικτικού μέσου, το άρθρο 1341 al.1 CCiv αναφέρει ότι ο περιορισμός αυτός δεν επηρεάζει τις διατάξεις που σχετίζονται με τους εμπόρους. Ως εκ τούτου στις εμπορικές υποθέσεις επιτρέπονται απεριόριστα όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα, δεδομένου ότι το άρθρο L.110-3 του γαλλικού Εμπορικού Κώδικα, στο οποίο παραπέμπει σιωπηρά η διάταξη του δεύτερου εδαφίου του άρθρου 1341 CCiv, αναφέρει ότι στις εμπορικές υποθέσεις χρησιμοποιείται κάθε αποδεικτικό μέσο, κάνοντας μάλιστα, ιδιαίτερη μνεία στην εμμάρτυρη απόδειξη.

8. Ο λόγοι της εξεταζόμενης εξαιρέσεως είναι δύο: (α) η υποχρέωση των εμπόρων να τηρούν βιβλία διασώζει σε κάθε περίπτωση κάποια γραπτά ίχνη των συναφθεισών εμπορικών συμβάσεων και (β) η ταχύτητα των εμπορικών συναλλαγών δεν ευνοεί τη χρήση εγγράφων και συνακόλουθα δεν υφίσταται συνήθως έγγραφη απόδειξη των συναπτομένων εμπορικών συμβάσεων. Οι εμπορικές σχέσεις βασίζονται, λοιπόν, στην εμπιστοσύνη μεταξύ των συμβαλλομένων εμπόρων και συνεπώς, ο δικαστής των γαλλικών εμποροδικείων[19] θα έχει, στην πλειονότητα των περιπτώσεων που άγονται ενώπιον του, ως μοναδική αποδεικτική διέξοδο την εξέταση μαρτύρων ή/και των διαδίκων, καθώς και τη χρήση δικαστικών τεκμηρίων.[20]

9. Κατόπιν των ανωτέρω, εύλογα τίθεται το ερώτημα της αντιμετωπίσεως των λεγόμενων μεικτών δικαιοπραξιών, ήτοι εκείνων στις οποίες το ένα μέρος συμβάλλεται ως ιδιώτης και το άλλο ως έμπορος, περιπτώσεις πολύ συχνές στην πρακτική, αν φέρει κανείς στο νου του μια μέση καθημερινή δραστηριότητα των τραπεζικών και των ασφαλιστικών εταιρειών. Η γαλλική, λοιπόν, θεωρία και νομολογία δέχεται ότι ο ιδιώτης μπορεί να χρησιμοποιήσει κατά του εμπόρου τις αποδεικτικές ευχέρειες του εμπορικού δικαίου, ήτοι όλα τα αποδεικτικά μέσα χωρίς κανένα περιορισμό[21]. Αντιθέτως, ο έμπορος πρέπει να τηρήσει τις διατάξεις περί αποδείξεως του γαλλικού Αστικού Κώδικα, όταν στρέφεται κατά του ιδιώτη, και συνεπώς, ως προς τη χρήση του εμμάρτυρου αποδεικτικού μέσου, περιορίζεται από το άρθρο 1341 CCiv[22].

1.3.2. Η αρχή εγγράφου αποδείξεως

10. Αναμφισβήτητα, το πιο σημαντικό και συχνότερο στην πρακτική μέσο υπερβάσεως του αποκλεισμού του εμμάρτυρου αποδεικτικού μέσου είναι στο γαλλικό δίκαιο, όπως άλλωστε και στο ελληνικό[23], η αρχή εγγράφου αποδείξεως, η ρύθμιση και οι προϋποθέσεις της οποίας βρίσκονται στο άρθρο 1347 CCiv. Πιο συγκεκριμένα, το ανωτέρω άρθρο θέτει τους εξής τρεις όρους για να υπάρξει αρχή εγγράφου αποδείξεως και κατά συνέπεια αποδοχή της αποδείξεως δια μαρτύρων ή/και δικαστικών τεκμηρίων ανεξαρτήτως ποσού: (α) θα πρέπει να υφίσταται έγγραφο, (β) να προέρχεται το έγγραφο αυτό από τον αντίδικο ή από αντιπρόσωπό του και γ) να καθιστά το ισχυριζόμενο γεγονός αληθοφανές για το δικαστή. Όπως γίνεται αντιληπτό, οι δύο πρώτες προϋποθέσεις βασίζονται περισσότερο σε αντικειμενικά κριτήρια, ενώ, αντιθέτως, η ύπαρξη ή η ανυπαρξία της τρίτης εξαρτάται από στην εκτίμηση του δικαστή.

11. Ως προς την πρώτη προϋπόθεση της υπάρξεως εγγράφου, η γαλλική νομολογία φάνηκε αρκετά ελαστική και ερμήνευσε, όσον αφορά στο σημείο αυτό, διασταλτικά το εν λόγω άρθρο, δεδομένου ότι πολλές εφετειακές αποφάσεις χαρακτήρισαν ως αρχή εγγράφου αποδείξεως και απλές υλικές ενέργειες ή αντιδράσεις των διαδίκων[24]. Αφουγκραζόμενος ο νομοθέτης τις νομολογικές αυτές τάσεις, προσέθεσε με το νόμο 75-596 της 9ης Ιουλίου 1975 και δεύτερο εδάφιο στο άρθρο 1347 CCiv, σύμφωνα με το οποίο δίνεται η ευχέρεια στο δικαστή να θεωρήσει ως αρχή εγγράφου αποδείξεως τις δηλώσεις των διαδίκων κατά την εξέτασή τους, την άρνησή τους να απαντήσουν ή την απουσία τους από την εξέταση. Την ίδια ρύθμιση περιλαμβάνει αμφίδρομα και το άρθρο 198 NCPC, το οποίο αφορά στο αποδεικτικό μέσο της εξετάσεως των διαδίκων. Θα πρέπει, ωστόσο, να σημειωθεί ότι οι περιπτώσεις διατάξεως του αποδεικτικού μέσου της εξετάσεως των διαδίκων είναι εξαιρετικά σπάνιες, διότι τις περισσότερες φορές δεν βοηθά το δικαστή να συμπληρώσει τα αποδεικτικά του κενά, δεδομένου ότι οι διάδικοι δεν διστάζουν να απαντήσουν ψευδώς στις ερωτήσεις που τους τίθενται· συνεπώς οι ανωτέρω περιπτώσεις αρχής εγγράφου αποδείξεως που συνδέονται άμεσα με την εξέταση των διαδίκων δεν απαντούν συχνά στην πρακτική[25]. Τέλος, μέρος της γαλλικής θεωρίας, προσπαθώντας να συμβιβάσει την προφανή αντίθεση των επιταγών της νομολογίας με το άρθρο 1347 CCiv, υποστήριξε ότι, όταν γίνεται δεκτή η αρχή εγγράφου αποδείξεως, ελλείψει εγγράφου, από μόνη τη συμπεριφορά των διαδίκων, τότε πρόκειται ουσιαστικά για ένα είδος ομολογίας[26].

12. Η δεύτερη προϋπόθεση της αρχής εγγράφου αποδείξεως είναι η προέλευσή της από τον αντίδικο ή από αντιπρόσωπό του, προϋπόθεση που πληρούται όταν το έγγραφο γράφεται ή υπογράφεται από έναν εξ αυτών. Στην περίπτωση που η αρχή εγγράφου αποδείξεως προέρχεται από δηλώσεις του αντιδίκου, θα πρέπει αυτές να έχουν γίνει ενώπιον δημοσίου λειτουργού αρμόδιου να τις καταγράψει επισήμως, όπως συμβαίνει παραδείγματος χάριν στην περίπτωση της εξετάσεως των διαδίκων, για να διασφαλιστεί η εκ του αντιδίκου προέλευσή τους[27].

13. Η τρίτη και τελευταία προϋπόθεση επιτάσσει την αληθοφάνεια του ισχυριζόμενου γεγονότος, γεγονός που μετατρέπει τη λειτουργία της αρχής εγγράφου αποδείξεως σε εργαλείο τιθέμενο στη διακριτική ευχέρεια του εκάστοτε δικαστή. Η διαπίστωση αυτή ενισχύεται και από την γαλλική δικαστηριακή πρακτική, δεδομένου ότι ο δικαστής που έχει πεισθεί από την επιχειρηματολογία του διαδίκου που προτείνει την αρχή εγγράφου αποδείξεως, δέχεται συνήθως να αναγνωρίσει ότι τελευταία είναι ικανή να καταστήσει αληθοφανές το ισχυριζόμενο γεγονός.[28]

14. Περιπτωσιολογικά, γίνονται δεκτά ως αρχή εγγράφου αποδείξεως, εκτός από τις ανωτέρω περιπτώσεις που εντάσσονται στη διαδικασία της εξετάσεως των διαδίκων[29]: α) επιστολές που ανταλλάσσονται μεταξύ των μερών[30], β) άκυρα έγγραφα, όπως είναι το ανυπόγραφο ιδιωτικό έγγραφο, ή έγγραφα που δεν έχουν πλήρη αποδεικτική δύναμη εξαιτίας της ανακρίβειάς τους, π.χ. ως προς το οφειλόμενο ποσό ή την αιτία της ενοχής[31] και γ) οι φωνοληψίες, το télex και το fax, τα οποία δεν θεωρούνται καν έγγραφα στο γαλλικό δίκαιο[32], όπως, όμως, προαναφέρθηκε, αφενός η γαλλική νομολογία είναι ελαστική ως προς τη συνδρομή της προϋποθέσεως της υπάρξεως εγγράφου, και αφετέρου στις περιπτώσεις αυτές μπορεί να διαπιστωθεί σχετικά εύκολα η εκ του αντιδίκου προέλευση της ηχητικής αποτυπώσεως και των τηλετυπικών ή τηλεομοιοτυπικών μηνυμάτων.

1.3.3. Η αδυναμία κτήσεως εγγράφου[33]

15. Η αδυναμία κτήσεως εγγράφου, η οποία συναντάται και στο ελληνικό δίκαιο[34], προβλέπεται ως εξαίρεση από τον περιορισμό χρήσεως του εμμάρτυρου αποδεικτικού μέσου στο άρθρο 1348 CCiv. Μια γρήγορη ματιά στο άρθρο αυτό θα μπορούσε να μας οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι ο νομοθέτης ήθελε να καλύψει με τις διατάξεις αυτές περιπτώσεις ανωτέρας βίας. Μια προσεκτικότερη, όμως, ανάγνωση αποκαλύπτει ότι στις εξαιρέσεις αυτές περιλαμβάνονται και περιπτώσεις που δεν μπορούν εκ των πραγμάτων να συνιστούν ανωτέρα βία. Πράγματι το πρώτο εδάφιο της πρώτης παραγράφου του εν λόγω άρθρου αναφέρεται στις αδικοπραξίες, στις «οιονεί συμβάσεις» και στις «οιονεί αδικοπραξίες», των οποίων η αναφορά στο νόμο είναι περιττή, δεδομένου ότι στις περιπτώσεις αυτές τα προς απόδειξη αντικείμενα δεν είναι δικαιοπραξίες, αλλά πραγματικά περιστατικά, τα οποία μπορούν, ασφαλώς, να αποδειχθούν με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο[35], το δεύτερο εδάφιο κάνει λόγο υλική ή ηθική αδυναμία κτήσεως εγγράφου και μόνο το τρίτο εδάφιο αναφέρεται ρητά σε απώλεια του συνταχθέντος εγγράφου λόγω τυχηρού ή ανωτέρας βίας.

16. Κατά συνέπεια, οι ανωτέρω περιπτώσεις μπορούν να διαχωριστούν: (α) στην αδυναμία προσκομιδής συνταχθέντος, πλην, όμως, απολεσθέντος λόγω τυχηρού ή ανωτέρας βίας, εγγράφου και (β) στην εξ αρχής αδυναμίας κτήσεως εγγράφου λόγω συγκεκριμένων περιστάσεων. Η πρώτη περίπτωση αναφέρεται στο τρίτο εδάφιο της πρώτης παραγράφου του άρθρου 1348 CCiv, κατά την οποία ο δανειστής που έχασε εξαιτίας τυχαίου, απρόβλεπτου και απορρέοντος εξ ανωτέρας βίας περιστατικού τον τίτλο που θα του χρησίμευε ως έγγραφη απόδειξη, δεν δεσμεύεται από τον περιορισμό του άρθρου 1341 CCiv. Ωστόσο, ο δανειστής αυτός βαρύνεται με την απόδειξη τόσο της υπάρξεως του εγγράφου αυτού σε κάποια χρονική στιγμή όσο και του γεγονότος ότι η απώλεια του οφείλεται στους ανωτέρω λόγους. Τέλος, η νομολογία επεκτείνει το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω παραγράφου και στην περίπτωση που το κρίσιμο έγγραφο χάθηκε ή καταστράφηκε από τη δόλια ή την αμελή πράξη τρίτου προσώπου[36].

17. Η εξ αρχής αδυναμία κτήσεως εγγράφου, που αποτελεί τη δεύτερη περίπτωση, μπορεί να οφείλεται δύο λόγους: σε πραγματικές αιτίες (φυσική αδυναμία) και στους δεσμούς μεταξύ των συμβαλλομένων μερών (ηθική αδυναμία). Η φυσική αδυναμία συντρέχει π.χ. στις περιπτώσεις των παρακαταθηκών σε περίπτωση πυρκαγιάς, καθώς και όταν η σύνταξη εγγράφου δεν απαιτείται εξ αιτίας των επικρατούντων συναλλακτικών ηθών, όπως π.χ. συμβαίνει στην περίπτωση της παρακαταθήκης των αποσκευών του ταξιδιώτη στον ξενοδόχο, στην πώληση ζώων σε εμποροπανηγύρεις ή λαϊκές αγορές, στην παρακαταθήκη ενδυμάτων σε ιματιοφυλάκιο (βεστιάριο), στην πώληση αλόγων κούρσας, καθώς και σε μια σειρά συμβάσεων που συνάπτονται στα πλαίσια συγκεκριμένων επαγγελματικών κλάδων, όπως οι δικηγόροι, οι γιατροί, οι αρχιτέκτονες κ.ά. Περαιτέρω, στην έννοια της φυσικής αδυναμίας κτήσεως εγγράφου πρέπει να ενταχθούν και περιπτώσεις συμβάσεων, οι συνθήκες συνάψεως των οποίων δεν ευνοούν την σύνταξη εγγράφου, π.χ. αυτές που συνάπτονται τηλεφωνικώς. Εδώ θα πρέπει ακόμη να υπαχθεί και η περίπτωση που κάποιος εκ των συμβαλλομένων δεν μπορεί να γράψει είτε για λόγους μορφώσεως (π.χ. αναλφαβητισμός) είτε για λόγους υγείας (π.χ. ακρωτηριασμός χεριών, τύφλωση)[37].

18. Η ηθική αδυναμία κτήσεως εγγράφου υπάρχει στις περιπτώσεις που τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν μεταξύ τους κάποιου είδους δεσμό. Ο εν λόγω δεσμός μπορεί να είναι είτε συγγενικός ή συζυγικός, με αποτέλεσμα η νομολογία να αναγνωρίζει ηθική αδυναμία κτήσεως εγγράφου σε συμβάσεις μεταξύ γονέων και παιδιών[38], αδελφών[39], συζύγων[40] ή απλώς μελών της ιδίας οικογένειας[41], είτε φιλικός[42] ή ερωτικός, οπότε συντρέχει η εν λόγω αδυναμία και σε άτομα που συμβιώνουν στο πλαίσιο ελεύθερων ενώσεων[43], είτε δεσμός εξαρτήσεως, όπως αυτός μεταξύ εργαζομένου και εργοδότη.

1.3.4. Η ύπαρξη αντιγράφου

19. Η δεύτερη παράγραφος του 1348 CCiv αναφέρει ότι ο περιορισμός του εμμάρτυρου αποδεικτικού μέσου δεν ισχύει στην περίπτωση που το συμβαλλόμενο μέρος ή ο θεματοφύλακας δεν φύλαξε το πρωτότυπο έγγραφο και ο διάδικος προσκομίζει αντίγραφο[44], το οποίο αποτελεί πιστή και μόνιμη αναπαραγωγή του μη φυλαχθέντος πρωτοτύπου. Λόγω της ασάφειας των όρων «πιστή» και «μόνιμη» αναπαραγωγή, το ίδιο άρθρο ορίζει ότι θεωρείται ως μόνιμη εκείνη η αναπαραγωγή του πρωτοτύπου που είναι ανεξίτηλη και έχει επιτευχθεί με μη αναστρέψιμη τροποποίηση του φορέα πάνω στον οποίο έχει αποτυπωθεί το αντίγραφο.

1.3.5. Η ύπαρξη δικονομικής συμβάσεως μεταξύ των μερών

20. Όπως προαναφέρθηκε[45], οι διατάξεις του άρθρου 1341 CCiv έχουν χαρακτηριστεί από τη νομολογία των γαλλικών πολιτικών δικαιοδοτικών οργάνων ως ενδοτικού δικαίου, πράγμα που σημαίνει ότι οι συμβαλλόμενοι είναι ελεύθεροι να τις παρακάμψουν με τη σύναψη σχετικής δικονομικής συμβάσεως. Πρέπει, ωστόσο, να σημειωθεί ότι αυτή η ελευθερία των μερών να συνάπτουν δικονομικές συμβάσεις σχετικές με την απόδειξη, αναφέρεται μόνο στην απόδειξη δικαιοπραξιών και δεν επεκτείνεται και στην απόδειξη εξωσυμβατικών πραγματικών περιστατικών για την απόδειξη των οποίων επιτρέπεται κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο[46], διότι στις περιπτώσεις αυτές η ελεύθερη χρήση οποιουδήποτε νόμιμου αποδεικτικού μέσου θεωρείται κανόνας αναγκαστικού δικαίου που δεν μπορεί να περιοριστεί από τα συμβαλλόμενα μέρη.[47]

1.3.6. Η συμπαιγνία μεταξύ των συμβαλλομένων μερών

21. Η τελευταία εξαίρεση από τον περιορισμό του εμμάρτυρου αποδεικτικού μέσου έχει καταστρωθεί από τη νομολογία και ενδιαφέρει κυρίως τους τρίτους. Σύμφωνα με τη νομολογική αυτή εξαίρεση, ο περιορισμός που θέτουν διατάξεις του άρθρου 1341 CCiv στο εμμάρτυρο αποδεικτικό μέσο δεσμεύει μόνο τα συμβαλλόμενα μέρη, πράγμα που σημαίνει ότι κάποιος τρίτος μπορεί να αμφισβητήσει ελεύθερα τη συναφθείσα μεταξύ άλλων δικαιοπραξία και μπορεί να χρησιμοποιήσει οποιοδήποτε αποδεικτικό μέσο, προκειμένου να αποδείξει συμπαιγνία των συμβαλλομένων μερών που θα μπορούσε ενδεχομένως να τον ζημιώσει.[48]

1.4. Η ικανότητα και η υποχρέωση προς μαρτυρία [49]

22. Το άρθρο 205 NCPC, ορίζει ότι καθένας μπορεί να ακουστεί ως μάρτυρας, αν δεν έχει κηρυχθεί ανίκανος να καταθέσει. Ακόμη, όμως, και οι ανίκανοι προς κατάθεση μπορούν να εξεταστούν ανωμοτί. Πάντως σε καμμία περίπτωση οι κατιόντες δεν μπορούν να καταθέσουν ως μάρτυρες σε δίκη διαζυγίου ή σωματικού χωρισμού των γονέων τους. Ο δικαιοπολιτικός λόγος της τελευταίας αυτής απαγορεύσεως είναι η προστασία των ηθικών συμφερόντων της οικογένειας, με το δεδομένο δε αυτό η εν λόγω απαγόρευση πρέπει να επεκτείνεται και σε κάθε τύπου και είδους κατάθεση των κατιόντων, η οποία μπορεί να έχει ληφθεί π.χ. και στα πλαίσια ποινικής δίκης. Έτσι, αναιρέθηκε απόφαση του Εφετείου που είχε εκδώσει το διαζύγιο σε βάρος του ενός συζύγου, βασιζόμενο σε μια έρευνα κοινωνικής λειτουργού, στο περιεχόμενο της οποίας περιλαμβάνονταν και δηλώσεις των παιδιών σχετικές με τη συμπεριφορά του πατέρα τους[50].

23. Όποιος, κατά τα ανωτέρω, έχει ικανότητα προς μαρτυρία, έχει συνακόλουθα και υποχρέωση μαρτυρίας, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στο άρθρο 206 NCPC. Βέβαια η σχετική διάταξη προβλέπει δύο διαβαθμισμένες εξαιρέσεις. Κατά την πρώτη εξ αυτών μπορεί να απαλλαχθούν από την κατάθεση όσοι έχουν νόμιμο λόγο, όπως π.χ. είναι το επαγγελματικό απόρρητο, ενώ κατά τη δεύτερη ο σύζυγός και οι συγγενείς εξ αίματος ή εξ αγχιστείας σε ευθεία γραμμή με έναν από τους διαδίκους μπορούν να αρνηθούν τη μαρτυρία τους. Η διαφορά μεταξύ των δύο εξαιρέσεων είναι προφανής, δεδομένου ότι η υποχρέωση μαρτυρίας των ισχυριζόμενων νόμιμο λόγο μπορεί να καμφθεί μόνο από το δικαστή, ενώ οι συγγενείς ενός εκ των διαδίκων έχουν οι ίδιοι τη διακριτική ευχέρεια να αποφασίσουν αν τελικά θα καταθέσουν ή όχι. Την υποχρέωση μαρτυρίας ολοκληρώνει η διάταξη του άρθρου 207 NCPC, το οποίο προβλέπει χρηματικά πρόστιμα για εκείνους που λιπομαρτυρούν ή αρνούνται να καταθέσουν.

1.5. Η προδικασία της εξετάσεως των μαρτύρων[51]

24. Όταν η εξέταση των μαρτύρων ζητείται από τους διάδικους και δεν διατάσσεται αυτεπαγγέλτως, κάθε διάδικος πρέπει να προσδιορίσει τα γεγονότα για τα οποία ζητά την απόδειξη, γεγονότα που καθορίζονται εν τέλει από την απόφαση του δικαστή[52], ο οποίος μπορεί και να αποφασίσει ότι ως προς ορισμένα ή ως προς όλα τα γεγονότα υπάρχουν επαρκείς αποδείξεις και δεν απαιτείται η εξέταση μαρτύρων. Τον καθορισμό των προς απόδειξη γεγονότων ακολουθεί ο προσδιορισμός των στοιχείων των προσώπων που θα καταθέσουν, το βάρος του οποίου επιρρίπτεται στους διαδίκους ακόμη και όταν η εξέταση των μαρτύρων διατάσσεται αυτεπαγγέλτως[53]. Όταν ο δικαστής διατάξει αυτεπαγγέλτως την εξέταση μαρτύρων ή, αν δεχθεί τελικά το αίτημα των διαδίκων, τότε εκδίδει σχετική απόφαση στην οποία πρέπει να καθορίζεται ο τόπος, ο τρόπος και ο χρόνος της εξετάσεως[54]. Στη συνέχεια ακολουθεί η κλήτευση των μαρτύρων από τη γραμματεία του δικαστηρίου που εξέδωσε την απόφαση και η ειδοποίηση των διαδίκων για την ακριβή ημερομηνία κατά την οποία θα εξεταστούν οι μάρτυρες[55].

1.6. Η διαδικασία της εξετάσεως των μαρτύρων

25. Μετά την τήρηση της ανωτέρω προδικασίας, ακολουθεί η εξέταση των μαρτύρων, κατά τη διάρκεια της οποίας ο δικαστής μπορεί να τους ακούσει ξεχωριστά και με τη σειρά που επιθυμεί παρουσία ή μετά από κλήτευση των διαδίκων[56]. Οι μάρτυρες πρέπει να δηλώσουν τα στοιχεία τους και να ορκιστούν με παράλληλη υπενθύμιση από το δικαστή των ποινών που αντιμετωπίζουν σε περίπτωση ψευδομαρτυρίας και δεν μπορούν κατά τη διάρκεια της εξέτασής τους να συμβουλεύονται γραπτές σημειώσεις ή γραπτό σχέδιο της καταθέσεώς τους[57]. Οι διάδικοι δεν μπορούν ούτε να διακόψουν, ούτε να παρέμβουν, ούτε να αποπειραθούν να επηρεάσουν το μάρτυρα, για το λόγο δε αυτό δεν του απευθύνονται άμεσα, αλλά θέτουν τις ερωτήσεις τους προς το δικαστή, ο οποίος αν το κρίνει απαραίτητο τις υποβάλει προς το εξεταζόμενο πρόσωπο, αφού τελειώσει με τις δικές του ερωτήσεις[58]. Οι καταθέσεις των μαρτύρων καταγράφονται στα πρακτικά, τα οποία πρέπει να τα υπογράψει ή να τα βεβαιώσει ως σύμφωνα με τα όσα κατέθεσε κάθε πρόσωπο που ακούστηκε ως μάρτυς[59].

1.7. Οι έγγραφες μαρτυρικές καταθέσεις[60]

26. Οι έγγραφες μαρτυρικές καταθέσεις (attestations) προσομοιάζουν, αλλά δεν πρέπει σε καμμία περίπτωση να ταυτίζονται με τις ένορκες βεβαιώσεις του ελληνικού δικαίου, διότι διαφέρουν σε αρκετά και ουσιώδη σημεία μεταξύ τους. Οι έγγραφες μαρτυρικές καταθέσεις του γαλλικού δικαίου εντάσσονται ρητά στο αποδεικτικό μέσο των μαρτύρων και δεν αποτελούν ιδιότυπο αποδεικτικό μέσο ακαθόριστου νομικού πλαισίου, όπως οι ημεδαπές ένορκες βεβαιώσεις. Αυτό πρακτικά σημαίνει ότι όποιος συντάσσει έγγραφη μαρτυρική κατάθεση ενώπιον των γαλλικών δικαστηρίων θεωρείται ότι έχει την ιδιότητα και συνακόλουθα τις δικονομικές δεσμεύσεις του μάρτυρα.[61]

27. Σε όσες περιπτώσεις, λοιπόν, επιτρέπεται η εμμάρτυρη απόδειξη και υπό την απαραίτητη προϋπόθεση ότι κάποιο τρίτο πρόσωπο έχει ικανότητα προς μαρτυρία[62], ο δικαστής μπορεί να δεχθεί τις γραπτές δηλώσεις του προσώπου αυτού με τη μορφή βεβαιώσεως, προκειμένου να διαφωτιστεί επί των κρισίμων πραγματικών περιστατικών της εκάστοτε υπό κρίση υποθέσεως[63]. Οι γραπτές αυτές καταθέσεις μπορούν να προσαχθούν πρωτοβουλία των διαδίκων ή αιτήσει του δικαστή, ενώ ο τελευταίος υποχρεούται να κοινοποιήσει στους διαδίκους τις καταθέσεις που του υποβάλλονται απευθείας[64], δεδομένου ότι στο γαλλικό δίκαιο δεν προσδιορίζεται από τις οικείες διατάξεις ενώπιον ποιας αρχής κατατίθενται οι γραπτές μαρτυρικές καταθέσεις, σε αντίθεση με το ελληνικό δίκαιο που προβλέπει ότι οι ένορκες βεβαιώσεις γίνονται ενώπιον ειρηνοδίκη, συμβολαιογράφου ή προξένου.

28. Στο σώμα της γραπτής μαρτυρικής καταθέσεως θα πρέπει να αναφέρονται ανελλιπώς τα εξατομικευτικά στοιχεία του καταθέτοντος, καθώς και η σχέση του με τα βεβαιούμενα γεγονότα και τους διαδίκους. Για τον περιορισμό του φαινομένου των ψευδών καταθέσεων είναι απαραίτητη η ρητή μνεία των ποινικών κυρώσεων που μπορεί αυτές να επιφέρουν, ενώ η κατάθεση θα πρέπει να είναι γραμμένη, υπογεγραμμένη και χρονολογημένη από το χέρι του καταθέτοντος. Περαιτέρω, θα πρέπει να επισυνάπτεται στην κατάθεση και κάθε επίσημο έγγραφο που αποδεικνύει την ταυτότητα και φέρει την υπογραφή του καταθέτοντος[65]. Για τον ίδιο σκοπό, ήτοι του περιορισμού των ψευδών καταθέσεων, ο δικαστής έχει πάντοτε, βάσει των οριζομένων στο άρθρο 203 NCPC, την ευχέρεια να εξετάσει δια ζώσης τον καταθέτοντα, γεγονός που σημαίνει ότι, εφόσον έχει διαταχθεί και έχει διενεργηθεί ήδη εξέταση μαρτύρων, δεν μπορούν να γίνουν δεκτές γραπτές μαρτυρικές καταθέσεις μεταγενέστερες της εξετάσεως[66].

29. Βέβαια, η γαλλική νομολογία έχει κρίνει ότι η μη τήρηση των διατυπώσεων του άρθρου 202 NCPC, οι οποίες αναφέρθηκαν στην προηγούμενη παράγραφο, δεν έχει ως συνέπεια την ακυρότητα της γραπτής μαρτυρικής καταθέσεως[67], δεδομένου ότι ανήκει στη διακριτική ευχέρεια του δικαστή να κρίνει αν μια κατάθεση που δεν συντάχθηκε με τους νόμιμους τύπους, διαθέτει επαρκείς εγγυήσεις για να συμβάλει στο σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως. Για το λόγο αυτόν, το γαλλικό Ακυρωτικό, αναίρεσε απόφαση του Εφετείου που είχε απορρίψει και ως εκ τούτου δεν έλαβε υπ’ όψιν ορισμένες γραπτές μαρτυρικές καταθέσεις με μόνη αιτιολογία ότι δεν πληρούσαν τους όρους του άρθρου 202 NCPC[68].

1.8. Σύγκριση με τις αντίστοιχες διατάξεις του ελληνικού δικαίου

1.8.1. Ως προς τον περιορισμό του εμμάρτυρου αποδεικτικού μέσου

30. Το ελληνικό δίκαιο, στο εν επικεφαλίδι ζήτημα, ακολουθεί στενά τη γαλλική ρύθμιση. Το άρθρο 393 §1 ΚΠολΔ ορίζει ότι συμβάσεις και συλλογικές πράξεις δεν μπορούν να αποδειχθούν με μάρτυρες, εφόσον η αξία του αντικειμένου τους υπερβαίνει το ποσόν των 5.900.- €. Μια πρώτη, όχι και τόσο ουσιώδης διαφορά είναι η μεγάλη απόκλιση μεταξύ του ορίου των 1.500.-€ του γαλλικού δικαίου και του αντίστοιχου πολύ μεγαλύτερου ελληνικού, η οποία καθιστά ευκολότερη τη χρήση του εμμάρτυρου αποδεικτικού μέσου ενώπιον των ελληνικών δικαστηρίων. Η σημαντικότερη διαφορά έγκειται στο ότι η διάταξη του άρθρου 393 §1 ΚΠολΔ θεωρείται αναγκαστικού δικαίου, πράγμα που σημαίνει ότι δεν επιτρέπεται στους διαδίκους να παρακάμψουν τον εν λόγω περιορισμό με αντίθετη συμφωνία τους[69] [70], σε αντίθεση με το ισχύοντα στο γαλλικό αστικό δικονομικό δίκαιο που επιτρέπει τέτοιου είδους αποδεικτικές συμβάσεις, δεδομένου ότι η αντίστοιχη διάταξη του γαλλικού Αστικού Κώδικα θεωρείται ενδοτικού δικαίου[71].

1.8.2. Ως προς τις εξαιρέσεις από τον περιορισμό

31. Όπως και το γαλλικό, έτσι και το ελληνικό δίκαιο προβλέπει ορισμένες εξαιρέσεις από τον ως άνω θεσπιζόμενο περιορισμό, οι οποίες, αν και έχουν διαφορετική συστηματική κατάταξη, κατ’ αποτέλεσμα και στα δομικά τους στοιχεία είναι πανομοιότυπες με τις αντίστοιχες εξαιρέσεις του γαλλικού δικαίου. Συγκεκριμένα, το άρθρο 394 §1 εδ.α΄ ΚΠολΔ προβλέπει ως πρώτη εξαίρεση, σε πιστή μετάφραση από τη γαλλική γλώσσα, την αρχή εγγράφου αποδείξεως (commencement de preuve par écrit), προϋποθέσεις της οποίας, και στο ελληνικό δίκαιο, είναι η ύπαρξη εγγράφου συντεταγμένου με τους αποδεικτικούς τύπους, η προέλευσή του από τον αντίδικο και η πιθανολόγηση του αποδεικτέου γεγονότος από το δικαστή[72].

32. Στη συνέχεια, στο ίδιο ως άνω άρθρο του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας και στα εδάφια β΄ και γ΄ θεσπίζεται η εξαίρεση της φυσικής και ηθικής αδυναμίας κτήσεως εγγράφου εξ αρχής ή λόγω τυχαίας απώλειας του συνταχθέντος, αντίστοιχα, ενώ στο εδάφιο δ΄ θεσπίζεται η αδυναμία λόγω των συναλλακτικών ηθών, όπου και γίνεται ιδιαίτερη αναφορά στις εμπορικές συναλλαγές.

33. Θα πρέπει, ωστόσο, να σημειωθεί μια σημαντικότατη διαφορά μεταξύ των συγκρινόμενων δικαίων, όσον αφορά τις εμπορικές συναλλαγές. Στο γαλλικό δίκαιο ορίζεται ρητά στο άρθρο L.110-3  του γαλλικού Εμπορικού Κώδικα ότι προκειμένου περί εμπορικών συναλλαγών επιτρέπονται απεριόριστα όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα. Αντιθέτως, στο ελληνικό δίκαιο η φύση της κρινόμενης υποθέσεως ως εμπορικής δεν επιφέρει αυτοδικαίως την «απελευθέρωση» του εμμάρτυρου αποδεικτικού μέσου και συνακόλουθα και των δικαστικών τεκμηρίων, αλλά ο εν λόγω περιορισμός αίρεται μόνον αν κριθεί ότι από την εκάστοτε εμπορική δικαιοπραξία, που αποτελεί αντικείμενο συγκεκριμένης κάθε φορά δίκης, δικαιολογείται η απόδειξη με μάρτυρες.

1.8.3. Ως προς την ικανότητα προς μαρτυρία και τη διαδικασία της εξετάσεως

34. Στην ελληνική δικονομική πρακτική η εξέταση των μαρτύρων προκαλείται στη συντριπτική πλειοψηφία των περιπτώσεων πρωτοβουλία των διαδίκων, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι ο δικαστής δεν μπορεί, στα πλαίσια του άρθρου 107 ΚΠολΔ, να διατάξει αυτεπαγγέλτως την εξέταση κάποιου μάρτυρα, η κατάθεση του οποίου θα τον βοηθούσε στο σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως. Εξάλλου, μόνο στα πλαίσια της αυτεπάγγελτης διατάξεως της μαρτυρικής εξετάσεως μπορεί να έχουν νόημα οι διατάξεις του άρθρου 398 §§2,3 ΚΠολΔ περί κλητεύσεως των μαρτύρων και επιβολής προστίμων στους λιπομαρτυρούντες, δεδομένου ότι στην περίπτωση που οι μάρτυρες εξετάζονται πρωτοβουλία των διαδίκων δεν υφίσταται προηγούμενη κλήτευσή τους, αλλά φροντίζει ο ίδιος ο διάδικος (στην πρακτική ο πληρεξούσιος δικηγόρος του) να εμφανιστούν στο ακροατήριο κατά την ημέρα της δικασίμου.

35. Ως προς την ικανότητα και υποχρέωση προς μαρτυρία το ελληνικό δίκαιο διαθέτει πιο πολύπλοκες διατάξεις[73] από το γαλλικό, οι οποίες, όμως, οδηγούν στα ίδια σχεδόν αποτελέσματα με την κατά πολύ απλούστερη γαλλική ρύθμιση. Το ελληνικό δίκαιο περιλαμβάνει ρητώς συγκεκριμένες περιπτώσεις επαγγελματικού απορρήτου και δεν κάνει λόγο απλώς για «νόμιμο κώλυμα», ενώ μεταξύ της ανικανότητας προς μαρτυρία και την δυνατότητα ορισμένων προσώπων να επιλέξουν αν θα εξεταστούν ή όχι ως μάρτυρες, προβλέπεται και η ενδιάμεση βαθμίδα των προσώπων εκείνων που κατ’ αρχάς δεν μπορούν να εξεταστούν για όσα έμαθαν κατά την άσκηση του επαγγέλματος τους, παρά μόνο αν το επιτρέψει το πρόσωπο στο οποίο αφορά το απόρρητο[74].

36. Περαιτέρω, στο ελληνικό δίκαιο ορίζεται ρητά ότι ο μάρτυρας δεν έχει υποχρέωση μαρτυρίας για περιστατικά που θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν την άσκηση ποινικής διώξεως εναντίον του ιδίου ή ορισμένων συγγενών του, ενώ το άρθρο 405 ΚΠολΔ αναφέρει ότι μπορούν να εξεταστούν ανωμοτί όσοι δεν έχουν συμπληρώσει το δέκατο τέταρτο έτος της ηλικίας τους, καθώς και όσοι έχουν στερηθεί τα πολιτικά τους δικαιώματα λόγω καταδίκης τους.

37. Η διαδικασία της εξετάσεως των μαρτύρων στο ελληνικό δίκαιο είναι πανομοιότυπη με τη γαλλική. Ενώπιον των ελληνικών δικαστηρίων, ο μάρτυρας οφείλει να δηλώσει τα στοιχεία του και τις σχέσεις του με τους διαδίκους[75] και να ορκιστεί[76]. Ο Έλληνας δικαστής μπορεί να τον εξετάσει χωριστά και αν το κρίνει απαραίτητο κατ’ αντιπαράσταση με άλλους μάρτυρες και με τους διαδίκους, ενώ η κατάθεσή του καταγράφεται στα πρακτικά[77]. Δύο είναι οι σημαντικότερες διαφορές: αφενός το ελληνικό δίκαιο επιτρέπει στο μάρτυρα να συμβουλεύεται σημειώσεις για να υποβοηθήσει τη μνήμη του, ενώ το γαλλικό δίκαιο το απαγορεύει ρητά, και αφετέρου στο ελληνικό δίκαιο οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων μπορούν να ρωτούν απευθείας τον μάρτυρα με το δικαστήριο να έχει απλώς την ευχέρεια να απαγορεύσει ορισμένες εκ των υποβαλλομένων ερωτήσεων, ενώ στο γαλλικό δίκαιο μόνον ο δικαστής συνομιλεί με το μάρτυρα και όταν τελειώσει με τις δικές του ερωτήσεις, τότε, αν το κρίνει αναγκαίο, μπορεί να μεταφέρει στο μάρτυρα ορισμένες από τις ερωτήσεις των πληρεξουσίων δικηγόρων των διαδίκων[78].

1.8.4. Ως προς τις έγγραφες μαρτυρικές καταθέσεις

38. Το πεδίο των γραπτών μαρτυρικών καταθέσεων είναι αυτό που παρουσιάζει τις περισσότερες διαφορές μεταξύ των δύο δικαίων. Κατ’ αρχάς, όπως προαναφέρθηκε, οι γραπτές μαρτυρικές καταθέσεις του γαλλικού δικαίου εντάσσονται στο σύστημα της εμμάρτυρης αποδείξεως, ενώ, αντιθέτως, οι ένορκες βεβαιώσεις του ελληνικού δικαίου δεν θεωρούνται μαρτυρικές καταθέσεις, αλλά ιδιότυπο αποδεικτικό μέσο. Περαιτέρω, η ελληνική ρύθμιση[79] θέλει τις ένορκες βεβαιώσεις να γίνονται ενώπιον ειρηνοδίκη, συμβολαιογράφου ή προξένου και καθορίζει μόνο την προθεσμία κλητεύσεως του αντιδίκου. Η γαλλική ρύθμιση δεν προσδιορίζει ενώπιον ποιου γίνονται και ως εκ τούτου δεν απαιτεί την κλήτευση του αντιδίκου Τέλος, στην ελληνική πρακτική οι ένορκες βεβαιώσεις γράφονται συνήθως από το δικηγόρο του διαδίκου που τις προσάγει και τις επικαλείται και δεν απαιτείται ούτε να είναι γραμμένες από το χέρι του βεβαιούντος, ούτε να γίνεται σ’ αυτές αναφορά των ποινικών κυρώσεων που αντιμετωπίζει αν βεβαιώσει ψευδή, ούτε να επισυνάπτονται τα εξατομικευτικά στοιχεία του, δεδομένου ότι αυτά ελέγχονται από το πρόσωπο ενώπιον του οποίου δίδεται η ένορκη βεβαίωση και αναγράφονται λεπτομερώς στην πρώτη παράγραφο συνήθως του κειμένου της βεβαιώσεως.

2. Τα τεκμήρια

2.1. Η έννοια του τεκμηρίου

39. Κατά το άρθρο 1349 CCiv, τα τεκμήρια είναι συμπεράσματα, τα οποία συνάγει ο δικαστής από ένα γνωστό γεγονός για ένα άγνωστο. Το ελληνικό δίκαιο δεν περιλαμβάνει ρητό ορισμό του τεκμηρίου, αλλά η ελληνική θεωρία και νομολογία έχουν καταλήξει ακριβώς στην ίδια διατύπωση. Στο γαλλικό δίκαιο, όπως και στο ελληνικό, υπάρχουν δύο είδη τεκμηρίων, αυτά που ορίζονται από το νόμο, ήτοι τα νόμιμα τεκμήρια, και τα μη οριζόμενα εκ του νόμου, τα οποία στην ελληνική νομική ορολογία αποκαλούνται δικαστικά. Πιο συγκεκριμένα:

2.2. Τα οριζόμενα εκ του νόμου τεκμήρια

40. Τα νόμιμα τεκμήρια είναι εκείνα που προσδίδονται με διάταξη νόμου σε συγκεκριμένες πράξεις ή γεγονότα. Κατά τη γενική απαρίθμηση του άρθρου 1350 CCiv, τέτοιες περιπτώσεις συνιστούν: (α) οι δικαιοπραξίες που ο νόμος κηρύσσει άκυρες, επειδή από μόνο το περιεχόμενό τους τεκμαίρεται ότι έγιναν εξ απάτης, (β) οι περιπτώσεις που ο νόμος ορίζει ότι η κυριότητα ή η απόσβεση απορρέουν από συγκεκριμένες περιστάσεις, (γ) η δύναμη που ο νόμος απονέμει στο δεδικασμένο και (δ) η δύναμη που ο νόμος απονέμει στην ομολογία και στον όρκο του διαδίκου.

41. Η αποδεικτική δύναμη ενός νομίμου τεκμηρίου είναι αυξημένη. Το άρθρο 1352 CCiv ορίζει ότι, κατ’ εξαίρεσιν των λεχθέντων κατά την ομολογία ή τη δόση του δικαστικού όρκου, δεν επιτρέπεται αντίθετη απόδειξη κατά του περιεχόμενου νομίμου τεκμηρίου, όταν αυτό ακυρώνει συγκεκριμένες δικαιοπραξίες ή οδηγεί στην απόρριψη αγωγής, εκτός αν υπήρχε επιφύλαξη ως προς την αντίθετη απόδειξη. Στο εν λόγω άρθρο γίνεται η διάκριση μεταξύ μαχητών και αμάχητων νομίμων τεκμηρίων. Το νόμιμο τεκμήριο είναι μαχητό, όταν η διάταξη που το προβλέπει επιτρέπει την αντίθετη απόδειξη και αμάχητο όταν την απαγορεύει.

42. Περαιτέρω, επειδή η ομολογία και ο δικαστικός όρκος είναι αποδεικτικά μέσα που δεσμεύουν το δικαστή και δεν μπορούν να εκτιμηθούν ελεύθερα από αυτόν, στην περίπτωση που οδηγούν στην εκθεμελίωση του νομίμου τεκμηρίου, το τελευταίο πρέπει να απορριφθεί από το δικαστή και να μην ληφθεί υπόψη, ανεξάρτητα του αν είναι μαχητό ή αμάχητο. Τέλος, είναι αυτονόητο ότι ο διάδικος που επικαλείται κάποιο νόμιμο τεκμήριο φέρει το βάρος να αποδείξει την ύπαρξη του πραγματικού περιστατικού, εκ του οποίου ο νόμος το συμπεραίνει[80].

2.3. Τα μη οριζόμενα εκ του νόμου τεκμήρια

43. Εκτός από τα νόμιμα τεκμήρια, υπάρχουν κι εκείνα που μπορούν να προκύψουν από άλλες πηγές. Τα τεκμήρια αυτά, τα οποία σε αντιδιαστολή με τα νόμιμα καλούνται δικαστικά, εκτιμώνται, κατά το άρθρο 1353 CCiv,  ελεύθερα από τον δικαστή, και πρέπει να είναι σοβαρά, ακριβή και μη αντιφατικά για να ληφθούν υπ’ όψιν. Το γεγονός της ελεύθερης εκτίμήσεως των δικαστικών τεκμηρίων δεν εμποδίζει το δικαστή να στηρίξει τη δικανική του πεποίθηση σε ένα και μόνο γεγονός, αν αυτό είναι τέτοιου είδους, ώστε να παρέχει την απαραίτητη απόδειξη[81].

44. Τα δικαστικά τεκμήρια μπορούν να αντληθούν από πιστοποιητικά που προσκομίζονται νόμιμα στις συζητήσεις, αδιαφόρου όντος του γεγονότος αν έχουν ληφθεί και συνταχθεί με τους νόμιμους τύπους[82], από δικαστικές αποφάσεις που δεν έχουν ακόμη αποκτήσει τη δύναμη του δεδικασμένου[83], οπότε και θα επρόκειτο περί νομίμων τεκμηρίων, από τα πορίσματα εξετάσεως μαρτύρων που έλαβε χώρα στα πλαίσια άλλης δίκης[84] κ.ά. Εννοείται ότι ο δικαστής, στα πλαίσια του συζητητικού συστήματος[85], δεν μπορεί να αντλήσει δικαστικά τεκμήρια από προσωπικές του έρευνες που διενεργήθηκαν εκτός ακροατηρίου απουσία ή μη κληθέντων των διαδίκων, ούτε από έγγραφα που δεν έχει κοινοποιήσει ο ένας διάδικος στον άλλον[86].

2.4. Ο περιορισμός της αποδείξεως δια δικαστικών τεκμηρίων

45. Το γεγονός ότι τα δικαστικά τεκμήρια εκτιμώνται ελεύθερα από το δικαστή, όπως, άλλωστε, και οι μαρτυρικές καταθέσεις, αυξάνει την επισφάλειά τους ως αποδεικτικού μέσου, για το λόγο δε αυτόν ο Γάλλος νομοθέτης περιόρισε τη χρήση τους μόνο στις περιπτώσεις που γίνεται δεκτό το εμμάρτυρο αποδεικτικό μέσο και συνεπώς ό,τι έχει λεχθεί ανωτέρω για τον περιορισμό του μέσου των μαρτύρων[87] και τις εξαιρέσεις απ’ αυτόν[88] ισχύει mutatis mutandis και για τη χρήση των δικαστικών τεκμηρίων. Ο περιορισμός, όμως, της χρήσεως τους γνωρίζει μία ακόμη εξαίρεση σε σύγκριση με το εμμάρτυρο αποδεικτικό μέσο. Η χρήση των δικαστικών τεκμηρίων επιτρέπεται ακόμη και στις περιπτώσεις εκείνες κατά τις οποίες το εμμάρτυρο αποδεικτικό μέσο αποκλείεται, όταν το έγγραφο που θα χρησιμοποιούταν προς απόδειξη κάποιου ισχυρισμού προσβλήθηκε ως άκυρο λόγω απάτης ή πλάνης.

2.5. Σύγκριση με τις αντίστοιχες διατάξεις του ελληνικού δικαίου

46. Το ελληνικό δίκαιο δεν διαθέτει ξεχωριστή ρύθμιση για το αποδεικτικό μέσο των τεκμηρίων, όπως το γαλλικό. Τα νόμιμα τεκμήρια βρίσκονται διάσπαρτα στον Αστικό Κώδικα και σε άλλα νομοθετήματα και διακρίνονται, επίσης, σε μαχητά και αμάχητα, αν και η διάκριση αυτή δεν μπορεί να έχει πρακτική σημασία, δεδομένου ότι το πολυθρύλητο ως αμάχητο τεκμήριο κλονισμού του γάμου λόγω τετραετούς διαστάσεως του άρθρου 1439 §3 ΑΚ δεν είναι τίποτε άλλο στην ουσία από ένας ακόμη λόγος ισχυρού κλονισμού της εγγάμου συμβιώσεως, στην περίπτωση δε που ήθελε υποτεθεί ότι κάποιος νόμος εισάγει τεκμήριο κατά του οποίου δεν επιτρέπεται με κανένα τρόπο και για κανένα λόγο αντίθετη απόδειξη, είναι αμφίβολο το κατά ποσό η συγκεκριμένη νομοθετική διάταξη θα συμβιβαζόταν με το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα στην απόδειξη[89].

47. Η μόνη αναφορά στο αποδεικτικό μέσο των τεκμηρίων, ανάμεσα στις διατάξεις του ελληνικού Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας που αφορούν στην απόδειξη, γίνεται στη διάταξη του άρθρου 395 του ανωτέρω Κώδικα, η οποία επιτρέπει τη χρήση των δικαστικών τεκμηρίων μόνο σε όσες περιπτώσεις είναι αποδεκτό το εμμάρτυρο αποδεικτικό μέσο. Τόσο, λοιπόν, ο Έλληνας νομοθέτης όσο και ο Γάλλος, δεν επιθυμούν τα ελευθέρως εκτιμώμενα δικαστικά τεκμήρια να συμβάλλουν στο σχηματισμό της δικανικής πεποιθήσεως του δικαστή, σε όσες περιπτώσεις αποκλείεται το εμμάρτυρο αποδεικτικό μέσο, το οποίο, επίσης εκτιμάται ελεύθερα από το δικαστή. Σε αντίθεση με τη γαλλική ρύθμιση, όμως, στο ελληνικό δίκαιο δεν υπάρχει διάταξη που να επιτρέπει την απόδειξη δια τεκμηρίων, όταν το έγγραφο που υπήρχε προς απόδειξη κάποιου ισχυρισμού προσβλήθηκε ως άκυρο λόγω απάτης ή πλάνης.