ΠΡΑΞΙΣ Δικηγορική

Παντελεήμων Ρεντούλης

Αίτηση ανακλήσεως μη οριστικής αποφάσεως ενώπιον του δικαστηρίου που την εξέδωσε, περιεχόμενη σε κλήση για τη συζήτηση της υποθέσεως επι της ουσίας

Παρατηρήσεις στην 22/2004 ΕιρΕυρ

Δημοσιευμένο στη ΔΙΚΗ 2007 σ. 149-155

1. Περιεχόμενο αποφάσεως

1. Η ένδικη διαφορά άρχισε με την άσκηση αγωγής κατά Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης, με την οποία οι ενάγοντες ζητούσαν να αναγνωριστούν κύριοι ενός τμήματος του ακινήτου τους από το οποίο είχαν αποβληθεί δυνάμει Πρωτοκόλλου Διοικητικής Αποβολής. Επί της αγωγής τους αυτής εκδόθηκε η υπ’ αριθμόν 34/2003 μη οριστική απόφαση του Ειρηνοδικείου Ευρυτανίας, με την οποία το δικαστήριο αυτό, κάνοντας δεκτό σχετικό ισχυρισμό του εναγομένου, ανέστειλε την κρίση του επί της ουσίας, προκειμένου οι ενάγοντες να τηρήσουν την προδικασία που προέβλεπε το άρθρο 8 του Α.Ν.1539/1938 για την παραδεκτή άσκηση διεκδικητικής ή αναγνωριστικής της κυριότητας αγωγής κατά του Δημοσίου, παραβλέποντας ότι με το άρθρο 62 Ν.1416/1984 είχαν εξαιρεθεί από την εφαρμογή της προδικασίας αυτής οι διεκδικητικές και οι αναγνωριστικές της κυριότητας αγωγές που στρέφονται κατά των Ο.Τ.Α. Κατόπιν τούτου, οι ενάγοντες κατέθεσαν την από 5.11.2003 κλήση – αίτησή τους με την οποία ζητούσαν την ανάκληση της εκδοθείσης μη οριστικής αποφάσεως και στη συνέχεια τη συζήτηση επί της ουσίας της ένδικης αγωγής τους, επικαλούμενοι την πραγματική αδυναμία τους να τηρήσουν μια προδικασία που είχε προ πολλού καταργηθεί. Επί της κλήσεως – αιτήσεώς τους αυτής εκδόθηκε η σχολιαζόμενη απόφαση, η οποία μεταξύ άλλων έκρινε τα εξής:

2. Κατά το άρθρο 309 εδ.β΄ του ΚΠολΔ, οι μη οριστικές αποφάσεις μπορούν είτε αυτεπαγγέλτως είτε με πρόταση κάποιου διαδίκου που υποβάλλεται μόνο στη διάρκεια της συζήτησης της υπόθεσης και όχι αυτοτελώς, να ανακληθούν σε κάθε στάση της δίκης από το Δικαστήριο που τις εξέδωσε εωσότου εκδοθεί οριστική απόφαση. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το Δικαστήριο μπορεί να ανακαλέσει τη μη οριστική απόφασή του, ήτοι την απόφαση που δεν περατώνει τη δίκη, όπως είναι και η απόφαση που κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση για οποιονδήποτε λόγο, όχι μόνο αυτεπαγγέλτως αλλά και κατόπιν αιτήσεως – προτάσεως κάποιου των διαδίκων. Η αίτηση αυτή είναι παραδεκτή όταν δεν υποβάλλεται αυτοτελώς, δηλαδή αν το Δικαστήριο επιλαμβάνεται της υποθέσεως κατά κάποιο νόμιμο τρόπο, πράγμα που συμβαίνει και όταν εισάγεται κλήση για να συζητηθεί στην ουσία η υπόθεση, γιατί στην περίπτωση αυτή δημιουργείται στάση της δίκης (ΑΠ649/1996 ΕλΔνη39.1555, ΕφΑθ8968/1984 ΕλλΔνη26.682).

3. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω παραδεκτά φέρεται προς συζήτηση η από 05.11.2003 κλήση προς συζήτηση στην ουσία της υπόθεσης μετά της ανωτέρω αίτησης για ανάκληση της υπ’ αριθμ.34/2003 μη οριστικής απόφασης του δικαστηρίου τούτου που εκδόθηκε επί της από 12.11.2002 αγωγής στην οποία οι ενάγοντες εκθέτουν ότι ο δεύτερος εξ αυτών έχει την ψιλή κυριότητα και ο πρώτος την επικαρπία ενός ακινήτου που βρίσκεται εντός του οικισμού Σ. του Δ.Δ. Δ., όπως αυτό αναλυτικότερα περιγράφεται σ’ αυτήν κατ’ είδος, θέση, όρια και έκταση. Απέκτησαν δε τα προαναφερόμενα δικαιώματά τους με παράγωγο τρόπο ο δεύτερος δυνάμει του υπ’ αριθμόν 16949/2000 συμβολαίου γονικής παροχής του συμ/φου Κ. Κ. Β., νομίμως μεταγεγραμμένου, ο δε πρώτος από άτυπη δωρεά του πατέρα του, αλλά και με πρωτότυπο τρόπο με έκτακτη χρησικτησία γιατί το κατέχουν και το εξουσιάζουν με νόμιμο τίτλο με τις διακατοχικές πράξεις που ειδικότερα ιστορούν και με την πεποίθηση ότι ενεργώντας κατά αυτόν τον τρόπο δεν προσβάλλουν δικαιώματα τρίτων στο επίδικο και ιδιαίτερα του Δημοσίου, προσμετρώντας στη νομή τους τη νομή χρησικτησίας του δικαιοπαρόχου τους η οποία αρχίζει τουλάχιστον από το έτος 1977. Ότι ο εναγόμενος αμφισβήτησε για πρώτη φορά τμήμα του παραπάνω ακινήτου τους εμβαδού 35,58 τ.μ., εκδίδοντας εναντίον τους το από 22.03.2002 Πρωτόκολλο Διοικητικής Αποβολής και αποβάλλοντας τους με τον τρόπο αυτό από την παραπάνω έκταση. Με βάση τα περιστατικά αυτά ζητούν με απόφαση που θα κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή να αναγνωριστούν ο πρώτος επικαρπωτής και ο δεύτερος ψιλός κύριος του ως άνω τμήματος και να καταδικαστεί ο εναγόμενος στη δικαστική τους δαπάνη [...]

4. Περαιτέρω, με βάση το άρθρο 8 του Α.Ν.1539/1938 η διεκδικητική (ή αναγνωριστική) αγωγή κυριότητας που στρέφεται κατά του Δημοσίου για ακίνητο κατεχόμενο από αυτό, δεν μπορεί να ασκηθεί αν προηγουμένως δεν κοινοποιηθεί στο Δημόσιο από αυτόν που αξιώνει δικαίωμα κυριότητας σχετική αίτηση που να περιλαμβάνει τις σχετικές αξιώσεις του αιτούντος, δηλαδή το δικαίωμά του, το είδος, την έκταση, την ακριβή θέση στην οποία κείται και τα όρια του αξιούμενου ακινήτου, τους τίτλους στους οποίους στηρίζει το δικαίωμά του, τα ονόματα και την ακριβή διεύθυνση της κατοικίας των μαρτύρων οι οποίοι μπορούν να καταθέσουν υπέρ αυτού. Η άσκηση της αγωγής είναι δυνατή μόνο έξι μήνες μετά την επίδοση της αιτήσεως αυτής και εφόσον ο αιτών δεν λάβει στο μεταξύ ειδοποίηση για αποδοχή των αξιώσεών του. Με το άρθρο 1 του Ν.Δ.31/1968 είχε γίνει επέκταση της εφαρμογής της διατάξεως αυτής (άρθρο 8 Α.Ν.1539/1938) και για τους Οργανισμούς Τοπικής αυτοδιοίκησης. Ήδη όμως μετά το άρθρο 62 του Ν.1416/1984 (ισχύει από 21.02.1984, άρθρο 90 του ιδίου νόμου), το οποίο αντικατέστησε το άρθρο 1 του Ν.Δ.31/1968 ως εξής: «Ως προς τα κτήματα των Δήμων και Κοινοτήτων εφαρμόζεται η νομοθεσία που ισχύει εκάστοτε για την προστασία της ακίνητης περιουσίας του Δημοσίου εκτός από τα άρθρα 8 έως 20 του Α.Ν.1539/1938», δεν απαιτείται η τήρηση της προδικασίας αυτής για διεκδικούμενα ακίνητα που κατέχονται από τους Δήμους ή τις Κοινότητες γιατί σύμφωνα με τον νέο αυτό νόμο δεν εφαρμόζεται για τα κτήματά τους εκτός των άλλων και το άρθρο 8 του Α.Ν.1539/1938, το οποίο και καθιέρωσε την παραπάνω διαδικασία και ως εκ τούτου πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμος ο σχετικός ισχυρισμός του εναγομένου [...]

5. Για τους λόγους αυτούς, δικάζει αντιμωλία των διαδίκων, δέχεται την αγωγή [...]

2. Παρατηρήσεις

6. Εισαγωγικά: Η σχολιαζόμενη απόφαση ασχολήθηκε με δύο ζητήματα καίριας δικονομικής σημασίας, αφενός με το εάν δημιουργείται με νόμιμο τρόπο στάση δίκης με την κλήση προς συζήτηση της υποθέσεως επί της ουσίας στην οποία δεν περιλαμβάνεται κάποιος άλλος λόγος για να λάβει χώρα η συζήτηση αυτή, αλλά απλώς και μόνο περιέχεται αίτηση ανακλήσεως μη οριστικής αποφάσεως, κατά τέτοιον τρόπο, ώστε να πρέπει να προηγηθεί λογικώς και δικονομικώς η ανάκληση της μη οριστικής αποφάσεως και στη συνέχεια να ακολουθήσει η επί της ουσίας συζήτηση, και αφετέρου με το εάν μια τέτοια αίτηση ανακλήσεως μη οριστικής αποφάσεως που τίθεται υπ’ όψιν του δικαστηρίου κατά τον ανωτέρω τρόπο υποβάλλεται αυτοτελώς ή μη κατά τους ειδικότερους ορισμούς της διατάξεως του άρθρου 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ. Το καίριο της σημασίας των ανωτέρω δικονομικής φύσεως ζητημάτων ανακύπτει από την ίδια την αναγκαιότητα που ωθεί κάποιον διάδικο να περιλάβει στη κλήση προς συζήτηση της υποθέσεως επί της ουσίας και αίτηση ανακλήσεως της προεκδοθείσης μη οριστικής αποφάσεως, αναγκαιότητα που δεν συνίσταται σε τίποτα άλλο παρά στην πραγματική αδυναμία του διαδίκου να εκτελέσει τον όρο που έθεσε η μη οριστική απόφαση ως προαπαιτούμενο για τη συζήτηση της ουσίας και την έκδοση της πολυπόθητης οριστικής αποφάσεως. Πράγματι, αν ο διάδικος μπορεί να εκτελέσει τον όρο που θέτει η μη οριστική απόφαση (π.χ. τήρηση συγκεκριμένης προδικασίας, διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης επιμελεία του, επίδοση αγωγής διανομής σε τρίτους δικαιούχους κατ’ άρθρον 491 ΚΠολΔ κ.ά.) ή αν πρέπει απλώς να αναμένει την πλήρωσή του (π.χ. τελεσιδικία ή αμετάκλητο άλλης πολιτικής ή ποινικής ή διοικητικής αποφάσεως κατ’ άρθρα 249 και 250 ΚΠολΔ), τότε μετά την εκ μέρους του εκτέλεση ή την αυτόματη πλήρωση του όρου αυτού θα καταθέσει απλώς κλήση προς συζήτηση στην οποία θα εκθέτει ότι όλα έγιναν όπως πρόσταξε η μη οριστική απόφαση και γι’ αυτό συντρέχει λόγος να οριστεί νέα δικάσιμος για να συζητηθεί η υπόθεσή του στην ουσία της.

7. Ο διάδικος, λοιπόν, που αναγκάζεται να περιλάβει αίτηση ανακλήσεως της προεκδοθείσης μη οριστικής αποφάσεως στην κλήση του προς συζήτηση της υποθέσεως επί της ουσίας, βρίσκεται πάντοτε σε δικονομικό αδιέξοδο, αφού προβαίνει στη διαδικαστική αυτή πράξη αυτή, ακριβώς διότι του είναι εν τοις πράγμασι αδύνατον για λόγους αντικειμενικούς και μη αφορώντες στον ίδιο να συμμορφωθεί με το διατακτικό της μη οριστικής αποφάσεως, κατά της οποίας ούτε ένδικά μέσα μπορεί να ασκήσει αυτοτελώς λόγω της μη οριστικότητάς της, με άμεσο αποτέλεσμα, σε περίπτωση που δεν ήθελε κριθεί παραδεκτή και η περί ανακλήσεώς της αίτησή του, να υψώνεται απειλητικό μπροστά του το φάσμα της συνταγματικά απαγορευόμενης αρνησιδικίας (άρθ.20 §1 Σ). Αυτή η τελευταία παράμετρος θεωρώ ότι θα πρέπει, ακριβώς λόγω της συνταγματικής διαστάσεώς της, να έχει τον πρώτο (και τελευταίο ίσως) λόγο στη τελική κρίση σχετικά με το παραδεκτό ή μη μιας τέτοιας αιτήσεως ανακλήσεως μη οριστικής αποφάσεως περιεχόμενης σε κλήση για συζήτηση της υποθέσεως επί της ουσίας.

8. Διάγραμμα: Έτσι, στις παραγράφους που ακολουθούν θα εξεταστεί πρώτα κατά τρόπο δικονομικά «στεγνό» (και πολλάκις «στυγνό», θα τολμούσα να πω, για τον εκάστοτε δυστυχή διάδικο), αφενός το εάν η κλήση προς συζήτηση της ουσίας της υποθέσεως στην οποία απλώς και μόνο περιέχεται αίτηση ανακλήσεως μη οριστικής αποφάσεως δημιουργεί στάση δίκης κατά νόμιμο τρόπο και αφετέρου το εάν μια τέτοια αίτηση ανακλήσεως διαθέτει ή όχι την απαιτούμενη από το άρθρο 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ μη αυτοτέλειά της, και στη συνέχεια θα ακολουθήσει η εκτίμηση του κατά πόσον τα πορίσματα της κατά τα άνω αμιγώς δικονομικής θεωρήσεως των εν λόγω ζητημάτων και η συνεπεία αυτών ερμηνεία της διατάξεως του άρθρου 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ συμβιβάζονται με την ακώλυτη άσκηση του θεμελιώδους συνταγματικού δικαιώματος της παροχής δικαστικής προστασίας, την αρνητική όψη του οποίου αποτελεί, ως γνωστόν, η απαγόρευση στα δικαιοδοτικά όργανα να αρνησιδικούν, να αρνούνται, δηλαδή, αμέσως ή εμμέσως, να αποφανθούν επί των αιτήσεων παροχής δικαστικής προστασίας που τους υποβάλλουν οι πολίτες.

9. Άρθρο 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ: Για να προσδιοριστούν όσο το δυνατόν ακριβέστερα οι προϋποθέσεις εφαρμογής της διατάξεως αυτής, πρέπει να οριστούν οι βασικές έννοιες που συγκροτούν το πραγματικό της. Έτσι, grosso modo (α) μη οριστική είναι η δικαστική απόφαση η οποία δεν τερματίζει τη δίκη υπό την έννοια ότι από το περιεχόμενο της δεν εξαντλούνται όλες οι βαθμίδες (παραδεκτό, νόμω και ουσία βάσιμο) δικονομικής αξιολογήσεως της αιτήσεως του εκάστοτε διαδίκου (βλ. Κ. Κεραμεύς, Αστικό Δικονομικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη 1986, Κεφ. Χ: Δικαστική απόφαση και δεδικασμένο, §100, σελ.282-283), ώστε το δικάζον δικαιοδοτικό όργανο να μην αποδεσμεύεται και να εξακολουθεί να έχει συνταγματική υποχρέωση να αποφανθεί επί της αιτούμενης δικαστικής προστασίας, (β) στάση δίκης δημιουργείται οσάκις το δικαστήριο επιλαμβάνεται της υποθέσεως κατά τρόπο παραδεκτό πριν από την έκδοση οριστικής αποφάσεως και (γ) έλλειψη αυτοτέλειας για την ερμηνεία της προκείμενης διατάξεως σημαίνει ότι η αίτηση ανακλήσεως μιας μη οριστικής αποφάσεως πρέπει να συνυποβάλλεται με ένα άλλο αίτημα, χάριν του οποίου δημιουργείται παραδεκτά εκ νέου στάση δίκης. Εκ των ως άνω καθίσταται σαφές ότι η συγκεκριμένη ρύθμιση του άρθρου 309 εδ.β΄ έχει ως μοναδικό σκοπό την αποτροπή δημιουργίας ενός αυτοτελούς ενδίκου βοηθήματος ανακλητικού χαρακτήρα κατά των μη οριστικών αποφάσεων. Με άλλα λόγια, ο δικονομικός νομοθέτης επιτρέπει την ανάκληση των μη οριστικών αποφάσεων, αλλά μόνον εφόσον το δικάζον δικαιοδοτικό όργανο έχει προηγουμένως επιληφθεί παραδεκτώς της υποθέσεως για κάποιον άλλον νόμιμο λόγο.

10. Εξειδικευομένων των ανωτέρω παρατηρήσεων στα ζητήματα που έκρινε η σχολιαζόμενη απόφαση, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι, όταν σε μια κλήση προς συζήτηση της υποθέσεως επί της ουσίας δεν περιλαμβάνεται κάποιος άλλος παραδεκτός λόγος για τον οποίον ζητείται η επί της ουσίας συζήτηση, αλλά απλώς και μόνον περιέχεται σε αυτήν αίτημα για ανάκληση μιας μη οριστικής αποφάσεως και η μετά την ανάκληση αυτή συζήτηση της υποθέσεως επί της ουσίας, τότε στο δικόγραφο αυτό τον πρωτεύοντα ρόλο δεν τον έχει η κλήση προς συζήτηση, αλλά η αίτηση ανακλήσεως, δεδομένου ότι αν τελικά η μη οριστική απόφαση δεν ανακληθεί, τότε δεν μπορεί να χωρήσει η συζήτηση, πράγμα που σημαίνει ότι, στην περίπτωση αυτή, δεν σωρεύεται η αίτηση ανακλήσεως στην κλήση προς συζήτηση, αλλά, αντιθέτως, η κλήση προς συζήτηση σωρεύεται στην αίτηση ανακλήσεως και δη επικουρικώς για την περίπτωση που ήθελε εν τέλει γίνει δεκτή η ανάκληση της μη οριστικής αποφάσεως. Όπως θα έχει ήδη γίνει κατανοητό, αυτή η αντιστροφή της σχέσεως κυρίου προς παρεπόμενο μεταξύ αιτήσεως ανακλήσεως και κλήσεως προς συζήτηση, αντίστοιχα, έχει ως άμεση συνέπεια να προσδίδεται αυτομάτως δικονομική αυτοτέλεια στην αίτηση ανακλήσεως που περιλαμβάνεται σε ένα τέτοιο δικόγραφο, όπως και αν ήθελε αυτό ονομαστεί από τον διάδικο που το καταθέτει (κλήση – αίτηση, αίτηση – κλήση, κλήση κλπ). Η διάταξη, όμως, του άρθρου 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ δεν επιτρέπει την υποβολή αυτοτελούς αιτήματος για την ανάκληση μιας μη οριστικής αποφάσεως, με αποτέλεσμα ένα τέτοιο δικόγραφο που συνδυάζει κλήση προς συζήτηση και αίτηση ανακλήσεως, χωρίς να περιλαμβάνει και κάποιον άλλο παραδεκτό λόγο βάσει του οποίου ζητείται η επί της ουσίας συζήτηση, να μην δημιουργεί στάση δίκης κατά νόμιμο τρόπο, διότι, βάσει της διατάξεως του άρθρου 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ, υποβάλλεται απαραδέκτως. (βλ. αναλυτικότερα για όλα τα θέματα που θίγονται στις §§ 4 & 5, Ν. Κλαμαρής, Κλήση προς συζήτηση με αυτοτελές αίτημα, ή με αυτοτελή σκοπό, την ανάκληση μη οριστικής αποφάσεως (συμβολή στην ερμηνεία της διατάξεως του άρθρου 309 ΚΠολΔ), ΝοΒ2005.1025-1043).

11. Θέση του προβλήματος: Εφόσον, λοιπόν, καταλήξαμε στο συμπέρασμα ότι από αμιγώς δικονομικής πλευράς, το γράμμα και ο σκοπός της διατάξεως του άρθρου 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ, υπαγορεύει να θεωρήσουμε ότι, όταν στη κλήση προς συζήτηση της υποθέσεως επί της ουσίας περιέχεται και αίτηση ανακλήσεως της προεκδοθείσης μη οριστικής αποφάσεως, χωρίς παράλληλα να υφίσταται και να περιλαμβάνεται στην κλήση αυτή κάποιος άλλος λόγος για να επακολουθήσει η επί της ουσίας συζήτηση, τότε δεν δημιουργείται με νόμιμο τρόπο στάση δίκης, διότι το είδος αυτό της σωρεύσεως και δη η σχέση κυρίου προς παρεπόμενο μεταξύ αιτήσεως ανακλήσεως και κλήσεως προς συζήτηση, αντίστοιχα, καθιστά ουσιαστικά τη συγκεκριμένη αίτηση ανακλήσεως αυτοτελές ένδικο βοήθημα κατά της προεκδοθείσης μη οριστικής αποφάσεως, πράγμα που αντιβαίνει ευθέως στη διάταξη του άρθρο 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ, ερωτάται: πώς ο διάδικος θα συνεχίσει τη δίκη προκειμένου να εκθοδεί οριστική επί της ουσίας απόφαση, όταν η προεκδοθείσα μη οριστική απόφαση έχει θέσει κάποιον όρο για την επί της ουσίας συζήτηση, ο οποίος για λόγους αντικειμενικούς και μη αφορώντες στον ίδιο δεν είναι δυνατόν να εκπληρωθεί; Πώς θα εξέλθει ο κάθε διάδικος του αδιεξόδου αυτού στο οποίο οι ίδιες οι διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας τον εγκλώβισαν ή ενδέχεται να τον εγκλωβίσουν; Μήπως τελικά θα πρέπει να το πάρει απόφαση ότι η υπόθεσή του θα μείνει εν τέλει αδίκαστη χωρίς ο ίδιος να ευθύνεται γι’ αυτό, επειδή είχε ή ενδεχομένως θα έχει κάποτε την ατυχία να εκδοθεί μια άστοχη στο διατακτικό της μη οριστική απόφαση που θα τον υποχρεώνει στα αδύνατα; Για να εντοπίσουμε την διέξοδο στο προκείμενο πρόβλημα, η οποία μετά βεβαιότητος υπάρχει, δοθέντος ότι ο συστηματικός χαρακτήρας του δικαίου δεν του επιτρέπει να έχει αδιέξοδα, το δικονομικώς σκέπτεσθαι επιβάλλει, να στοχαστούμε αφενός διαλεκτικά, δηλαδή κατά τέτοιον τρόπο ώστε να συμβιβάσουμε το γράμμα και κυρίως το σκοπό του άρθρου 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ με το αναντίρρητο και κατοχυρωμένο από το άρθρο 20 §1 Σ δικαίωμα του κάθε διαδίκου να δικαστεί η υπόθεσή του στην ουσία της και αφετέρου δυναμικά, δηλαδή έχοντας κατά νου ότι εν πάση περιπτώσει απώτερος σκοπός του κάθε δικονομικού κανόνα δικαίου είναι πάντοτε και σταθερά το να αποφανθεί το δικάζον δικαιοδοτικό όργανο μέσω συγκεκριμένης διαδικασίας στην αίτηση ενός πολίτη για παροχή δικαστικής προστασίας (βλ. Κ. Μπέης – Κ. Καλαβρός – Σ. Σταματόπουλος, Δικονομία των ιδιωτικών διαφορών, Εκδόσεις EUNOMIA Verlag, Αθήνα 1999, Κεφάλαιο 4: Ερμηνεία και εφαρμογή του δικονομικού δικαίου, §4.6., σελ.57-60).

12. Πρόταση λύσεως – άρθρο 20 §1 Σ: Όπως προκύπτει από τα ίδια τα πραγματικά περιστατικά της σχολιαζόμενης αποφάσεως, η άτεγκτη  εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ για όλες αδιακρίτως τις μη οριστικές αποφάσεις θα οδηγούσε σε ανεπιεική αποτελέσματα στις περιπτώσεις εκείνες που μια μη οριστική απόφαση έχει θέσει ως προϋπόθεση για τη συζήτηση της υποθέσεως επί της ουσίας κάποιον όρο του οποίου η εκπλήρωση ήταν εξ αρχής ή κατέστη εν τω μεταξύ αδύνατη για λόγους αντικειμενικούς και μην αφορώντες στον ίδιο τον διάδικο. Στις περιπτώσεις αυτές η «ευλαβική» εφαρμογή του άρθρου 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ θα απέκλειε την έκδοση οριστικής επί της ουσίας αποφάσεως και κατά συνέπεια θα προσέκρουε ευθέως στην ανώτερης τυπικής ισχύος διάταξη του άρθρου 20 §1 Σ, αφού ο αιτών διάδικος δεν θα μπορούσε να ασκήσει το δικαίωμα του περί παροχής δικαστικής προστασίας, στην έννοια του οποίου «…περιλαμβάνεται πρώτα απ’ όλα το δικαίωμα για την έκδοση αποφάσεως και μάλιστα αποφάσεως που να αφορά την ουσία της υποθέσεως… » (βλ. Ν. Κλαμαρής Το δικαίωμα δικαστικής προστασίας κατά το άρθρο 20 §1 Συντάγματος 1975, Νομικές Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή 1989, Κεφάλαιο 4: Η αντικειμενική (κατά περιεχόμενο) εξειδίκευση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας, §4.2., ενότ.4.2.2., σελ.155-159).

13. Έτσι, λαμβανομένου επιπροσθέτως υπ’ όψιν ότι οι διατάξεις του άρθρου 20 §1 Σ «… δεν αποτελούν απλήν σύνθεσιν των υφισταμένων εγγυήσεων παροχής εννόμου προστασίας επί τη βάσει των ουσιαστικών κανόνων και των ισχυουσών δικονομικών αρχών, αλλά καθιερούν ανωτάτης βαθμίδος συνταγματικούς κανόνας, οίτινες συνιστούν, μετά των λοιπών συνταγματικών διατάξεων, ενιαίαν κατηγορίαν δικονομικών συνταγματικών δικαιωμάτων και αρχών, δι’ ων περιορίζεται εντόνως η νομοθετική πρωτοβουλία κατά την διά νόμου περαιτέρω εξειδίκευσιν αυτών», καθώς και ότι «…  αι διατάξεις του άρθρου 20 του Συντ. αποτελούν, αφ’ ενός κατευθυντήριον γραμμην, εν τη εννοία της συνταγματικής επιταγής όπως καθίσταται προσιτή, αποτελεσματική και έγκαιρος η παροχή εννόμου προστασίας, και αφ’ ετέρου ερμηνευτικόν κανόνα, εν τη εννοία όπως η έννομος προστασία παρέχεται και εις ας περιπτώσεις είναι αυτή αμφίβολος κατά το ισχύον δικονομικόν δίκαιον.» (βλ. Γ. Μητσόπουλος, Η επίδρασις του Συντάγματος επί της Πολιτικής Δικονομίας, Δ 6.673), καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι, οσάκις μια μη οριστική απόφαση θέτει ως προϋπόθεση για τη συζήτηση της υποθέσεως επί της ουσίας κάποιον όρο, του οποίου η εκπλήρωση είναι εκ των πραγμάτων αδύνατη, τότε η διάταξη του άρθρου 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ δεν πρέπει να τυγχάνει εφαρμογής, διότι, αν εφαρμοζόταν και στην περίπτωση αυτή, θα ερχόταν σε σύγκρουση με την ανώτερης τυπικής ισχύος διάταξη του άρθρου 20 §1 Σ. Κατά συνέπεια, για τέτοιου είδους μη οριστικές αποφάσεις, όπως αυτή που ανακάλεσε η σχολιαζόμενη απόφαση, ο κάθε διάδικος όχι απλώς μπορεί, αλλά δικαιούται να ζητήσει αυτοτελώς την ανάκλησή τους από το δικαιοδοτικό όργανο που τις εξέδωσε, ασκώντας κατ’ αυτών σχετικό ανακλητικό ένδικο βοήθημα, το οποίο, πρέπει να διευκρινιστεί, ότι δεν του παρέχεται από την contra legem ερμηνεία της διατάξεως του άρθρου 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ, όπως έχει κατά καιρούς προταθεί (βλ. Σ. Σταματόπουλος, Παρατηρήσεις στην ΕφΑθ 10350/1984, Δ.16.526), αλλά απευθείας από τη διάταξη του άρθρου 20 §1 Σ, μπροστά στην κανονιστική υπεροχή της οποίας η διάταξη του άρθρου 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ υποχωρεί, εξακολουθούσα, όμως, να έχει εφαρμογή για την ανάκληση των υπόλοιπων μη οριστικών αποφάσεων που δεν αποκλείουν ή δεν περιορίζουν με το διατακτικό τους το δικαίωμα παροχής δικαστικής προστασίας των διαδίκων.

14. Συμπέρασμα: Ανακεφαλαιώνοντας, το γράμμα και ο σκοπός του άρθρου 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ επιβάλλει να δεχθούμε ότι, όταν στη κλήση προς συζήτηση της υποθέσεως επί της ουσίας περιέχεται απλώς και μόνο αίτηση ανακλήσεως της προεκδοθείσης μη οριστικής αποφάσεως, χωρίς παράλληλα να περιλαμβάνεται στην κλήση αυτή και κάποιος άλλος παραδεκτός λόγος για τον οποίον ζητείται η επί της ουσίας συζήτηση, τότε δεν δημιουργείται με νόμιμο τρόπο στάση δίκης, διότι το είδος αυτό της σωρεύσεως και δη η σχέση κυρίου προς παρεπόμενο μεταξύ αιτήσεως ανακλήσεως και κλήσεως προς συζήτηση, αντίστοιχα, καθιστά τη συγκεκριμένη αίτηση ανακλήσεως αυτοτελές ένδικο βοήθημα κατά της προεκδοθείσης μη οριστικής αποφάσεως. Ωστόσο, η διάταξη του άρθρου 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ δεν θα πρέπει να εφαρμόζεται στις περιπτώσεις εκείνες κατά τις οποίες η εκπλήρωση του όρου που έθεσε η μη οριστική απόφαση για τη συζήτηση της υποθέσεως επί της ουσίας είναι ή κατέστη αδύνατη για λόγους αντικειμενικούς και μη αφορώντες στους ίδιους τους διαδίκους, διότι η εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 309 εδ.β΄ ΚΠολΔ και στις περιπτώσεις αυτές θα οδηγούσε σε αρνησιδικία και ως εκ τούτου θα ήταν αντισυνταγματική ως προσκρούουσα στην ανώτερης τυπικής ισχύος διάταξη του άρθρου 20 §1 Σ. Κατά συνέπεια, κατά των μη οριστικών αποφάσεων που αποκλείουν ή περιορίζουν την άσκηση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας, θέτοντας στο διατακτικό τους κάποιον όρο του οποίου η εκπλήρωση ήταν εξ αρχής ή κατέστη εν τω μεταξύ εκ των πραγμάτων αδύνατη, επιτρέπεται, δυνάμει της διατάξεως του άρθρου 20 §1 Σ, να ασκηθεί αυτοτελές ένδικο βοήθημα ανακλήσεώς τους, δημιουργουμένης έτσι στάσεως δίκης κατά νόμιμο τρόπο, στο δικόγραφο του οποίου μπορεί ασφαλώς να σωρευθεί επικουρικώς, χάριν της οικονομίας της δίκης και της επιταχύνσεως της διαδικασίας, και κλήση προς συζήτηση της υποθέσεως επί της ουσίας για την περίπτωση που το ασκηθέν αυτοτελώς ένδικο βοήθημα της αιτήσεως ανακλήσεως ήθελε γίνει δεκτό.